Kto ma obowiązkowo być zaszczepiony przeciwko COVID-19 od 1 marca 2022 r.
Od 1 marca 2022 r. zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2021 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. 2021 poz. 2398) „Obowiązkowi szczepień przeciwko COVID-19 podlegają:
1) osoby wykonujące zawód medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2021 r. poz. 711, 1773 i 2120) w podmiotach wykonujących działalność leczniczą oraz osoby wykonujące czynności zawodowe w tych podmiotach, inne niż wykonywanie zawodu medycznego;
2) osoby zatrudnione oraz osoby realizujące usługi farmaceutyczne, zadania zawodowe lub czynności fachowe w aptece ogólnodostępnej lub punkcie aptecznym;
3) studenci kształcący się na kierunkach przygotowujących do wykonywania zawodu medycznego, o którym mowa w art. 68 ust. 1 pkt 1-8 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (Dz. U. z 2021 r. poz. 478, 619, 1630, 2141 i 2232).”
Rozporządzenie stanowi również, że osoby te są obowiązane poddać się szczepieniu ochronnemu, którego efektem będzie otrzymanie unijnego cyfrowego zaświadczenia w rozumieniu art. 2 pkt 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/953 z dnia 14 czerwca 2021 r. w sprawie ram wydawania, weryfikowania i uznawania interoperacyjnych zaświadczeń o szczepieniu, o wyniku testu i o powrocie do zdrowia w związku z COVID-19 (unijne cyfrowe zaświadczenie COVID) w celu ułatwienia swobodnego przemieszczania się w czasie pandemii COVID-19 (Dz. Urz. UE L 211 z 15.06.2021, str. 1), w terminie nie późniejszym niż do dnia 1 marca 2022 r. Obowiązek, o którym mowa powyżej ma zastosowanie także do osób, u których do dnia 1 marca 2022 r. upłynie więcej niż 6 miesięcy od uzyskania pozytywnego wyniku testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2.
Jaka jest podstawa prawna rozporządzenia w sprawie szczepień przeciwko COVID-19?
Bardzo istotna jest podstawa prawna ww. rozporządzenia – art. 46 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2021 r. poz. 2069 i 2120).
Prześledźmy ją po kolei, co nie będzie łatwe.
Podstawa prawna rozporządzenia to m.in. art. 46 ust. 4 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi.
W art. 46 ust. 4 pkt 7 ww. ustawy mowa jest o możliwości wprowadzenia drogą rozporządzenia obowiązku przeprowadzenia szczepień ochronnych, o których mowa w art. 46 ust. 3, określenia grupy osób podlegające tym szczepieniom, oraz rodzaju przeprowadzanych szczepień ochronnych. Zgodnie z art. 46 ust. 3 „minister właściwy do spraw zdrowia lub wojewoda mogą nałożyć obowiązek szczepień ochronnych na inne osoby niż określone na podstawie art. 17 ust. 9 pkt 2* oraz przeciw innym zakażeniom i chorobom zakaźnym, o których mowa w art. 3 ust. 1”.
*Niechlujstwo ustawodawcy spowodowało, że w cytowanym przepisie już samo odesłanie jest nieprawidłowe. Nie ma bowiem takiego przepisu jak art. 17 ust. 9 pkt 2, zapewne miało być zastosowane odesłanie do art. 17 ust. 10 pkt 2.
Błędna podstawa prawna rozporządzenia w sprawie szczepień przeciwko COVID-19 – w dużym uproszczeniu
Przepis art. 3 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że przepisy ustawy stosuje się do chorób zakaźnych określonych w załączniku do ustawy, nie ma tam wskazanego wirusa SARS-CoV-2. Ustawę z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi stosuje się do zarażenia SARS-CoV-2, ale na podstawie art. 3 ust. 2, a nie art. 3 ust. 1.
Przepis ten, aby mieć zakładany sens, powinien brzmieć następująco „Ogłaszając stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, minister właściwy do spraw zdrowia lub wojewoda mogą nałożyć obowiązek szczepień ochronnych na inne osoby niż określone na podstawie art. 17 ust. 10 pkt 2 oraz przeciw innym zakażeniom i chorobom zakaźnym, niż te, o których mowa w art. 3 ust. 1.”
Reasumując, prawo państwa do nałożenia obowiązku szczepień ochronnych, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy, nie dotyczy wirusa SARS-CoV-2, gdyż art. 46 ust. 3 odwołuje się do art. 3 ust. 1 a ten z kolei do załącznika do ustawy, w którym brakuje tej jednostki chorobowej.
Przyjęcie takiego rozumowana oznaczałoby, ze nie ma podstawy prawnej do zobowiązywania określonych grup do poddania się obowiązkowi szczepienia przeciwko SARS-CoV-2.
Czy dane dot. szczepień to dane dot. zdrowia?
Nad tym wydawałby się oczywistym zagadnieniem pochyliły się już sądy administracyjne. Sądy administracyjne analizowały to w związku z badaniem dopuszczalności żądania okazania dowodu odbycia obowiązkowych szczepień dziecka przy rekrutacji do żłobków.
W wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r. II SA/Po 166/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu stwierdził, że zgodnie z art. 4 pkt 15 rozporządzenia nr 2016/679 „dane dotyczące zdrowia” oznaczają dane osobowe o zdrowiu fizycznym lub psychicznym osoby fizycznej – w tym o korzystaniu z usług opieki zdrowotnej – ujawniające informacje o stanie jej zdrowia. „Niewątpliwie realizowanie ustawowego obowiązku szczepień ochronnych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1239), mieści się w „korzystaniu z usług opieki zdrowotnej”. Dodać można, że zgodnie z art. 27 ust. 1 pkt 7 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1373) wykonywanie szczepień ochronnych jest wymienione wprost jako świadczenie opieki zdrowotnej, podejmowane na rzecz zachowania zdrowia, zapobiegania chorobom i wczesnego wykrywania chorób.”
Reasumując, dane dot. szczepienia są danymi o stanie zdrowia.
Czy pracodawca ma prawo do weryfikacji szczepienia medyka lub farmaceuty?
Pomijając już błędną podstawę prawną, rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2021 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii kreuje obowiązek względem ww. pracowników i osób wykonujących określone czynności zawodowe na innej podstawie niż stosunek pracy, ale nie daje żadnego wyraźnego uprawnienia do weryfikacji, czy został on zrealizowany.
Już z samej Konstytucji wynika, że prawo do weryfikowania informacji o danej osobie musi być uregulowane w ustawie. Zgodnie z art. 51 ust. 1 Konstytucji „Nikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do ujawniania informacji dotyczących jego osoby.” Dane o zaszczepieniu to dane dotyczące zdrowia w rozumieniu art. 9 ust. 1 RODO, czyli dane szczególnych kategorii, których przetwarzanie, co do zasady, jest zabronione. Muszą istnieć ku temu ściśle określone podstawy.
Ponieważ prawo do nałożenia obowiązku szczepień ochronnych, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy, nie dotyczy koronawirusa, nie ma podstawy do żądania wypełnienia tego obowiązku. Skoro tak to nie ma podstawy do zwolnienia kogoś za brak szczepienia, czy też za brak przekazania informacji o szczepieniu.
Ministerstwo Zdrowia ma inne zdane
W komentarzu opublikowanym do omawianego rozporządzenia Ministerstwo Zdrowia stwierdziło, że „Na podstawie art. 221 § 4 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320, z późn. zm.), pracodawca uprawniony jest do żądania podania mu przez pracownika danych osobowych innych niż określone w § 1 i 3 tej jednostki redakcyjnej Kodeksu pracy, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa.”
Weryfikacja danych dot. zdrowia
Zgadzam się z twierdzeniem, że w podstawie prawnej nie trzeba określać bardzo wyraźnie jakie konkretnie dane mogą być przetwarzane. Jak wyżej napisałam wojewódzki sądy administracyjne dopuszczają, aby żłobki pozyskiwały dane o tym, że dziecko odbyło obowiązkowe szczepienie ochronne. Podstawą jest art. 3a ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 326 z późn. zm.). Przepis ten stanowi, że tylko tyle i aż tyle, że rodzic ubiegający się o objęcie dziecka opieką w żłobku lub klubie dziecięcym albo przez dziennego opiekuna przedstawia, w formie oświadczenia lub zaświadczenia dane o stanie zdrowia, stosowanej diecie i rozwoju psychofizycznym dziecka.
Wymagania zdrowotne co do medyków
Za dobry przykład może służyć art. 17 ust. 1 pk 3 ustawy o działalności leczniczej zgodnie z którym „Podmiot leczniczy jest obowiązany spełniać następujące warunki: (…) 3) zapewniać udzielanie świadczeń zdrowotnych wyłącznie przez osoby wykonujące zawód medyczny oraz spełniające wymagania zdrowotne określone w odrębnych przepisach”. Taka podstawa byłaby komplementarna z podstawą wynikającą z art. 9 ust. 2 lit. h RODO, z którego wynika, że dane dot. zdrowia można przetwarzać gdy „przetwarzanie jest niezbędne do (…) oceny zdolności pracownika do pracy (…) na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego lub zgodnie z umową z pracownikiem służby zdrowia i z zastrzeżeniem warunków i zabezpieczeń, o których mowa w ust. 3”. Dyrektor szpitala na tej podstawie mógłby weryfikować szczepienia.
Gdyby obowiązek dot. omawianych szczepień był właściwie wprowadzony problemu mogło by nie być. Problem polega jednak na tym, że omawiane rozporządzenie zawiera błędną podstawę prawną. Pamiętajmy jednak, że rozporządzenie dopóki nie jest uchylone to obowiązuje. To rodzi ryzyka związane z ewentualnym weryfikowaniem szczepień personelu medycznego w oparciu o rozporządzenie wydane z przekroczeniem delegacji ustawowej.
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }