Samozatrudnienie i umowy cywilnoprawne a stosunek pracy

Małgorzata Regulska-Cieślak        23 listopada 2018        Komentarze (0)

Samozatrudnienie staje się coraz bardziej popularne mimo, że budzi coraz więcej kontrowersji i wypowiadane są o nim skrajnie negatywne opinie.

Ostatnimi czasy w mediach można było śledzić sytuację związaną z zatrudnianiem pilotów i personelu pokładowego. Nierzadko można również poczytać o ochroniarzach dążących do uznania ich umów cywilnoprawnych za stosunek pracy.

Gdyby przepisy były jasne nie byłoby problemów, gdyby obowiązywał zakaz zawierania umów cywilnoprawnych (swoją drogą – jak przyjąć takie rozwiązanie, skoro niekiedy umowy cywilnoprawne zawierane są poprawnie?) nie byłoby problemów. Ale tak nie jest i … problemy są.

Cechy stosunku pracy i stosunku cywilnoprawnego

Cechą stosunku pracy jest z góry określony rodzaj pracy świadczony odpłatnie na rzecz pracodawcy. Analogicznie jak stosunek cywilnoprawny – w umowie zlecenia/o świadczenie usług, co oczywiste, określa się jaki zakres zlecenia/usługi ma być wykonany. Odpłatność nie podlega wątpliwościom – to cecha zarówno stosunku pracy jak i w przeważającej mierze umów cywilnoprawnych.

Kolejną cechą umowy o pracę jest podporządkowanie pracownicze. Praca ma być wykonywana pod kierownictwem pracodawcy. Kierownictwo pracodawcy obejmuje prawo wydawania przez pracodawcę poleceń i oznacza konieczność przestrzegania ustalonych przez pracodawcę reguł porządkowych. W ramach umów cywilnoprawnych można zastrzec, że zlecający ma prawo do kontrolowania zleceniobiorcy.

W ramach umów o pracę dla stwierdzenia podporządkowania ważne jest występowanie takich elementów jak:

  • określony czas pracy;
  • określone miejsce wykonywania czynności;
  • podpisywanie list obecności;
  • podporządkowanie pracownika regulaminowi pracy;
  • podporządkowanie poleceniom kierownictwa co do miejsca, czasu i sposobu wykonywania pracy oraz obowiązek przestrzegania norm pracy;
  • obowiązek wykonywania poleceń przełożonych;
  • wykonywanie pracy zmianowej i stała dyspozycyjność pracownika.

 

Logiczne zatem jest, że stosunek cywilnoprawny to taki który nie ma powyższych cech, lub taki w którym niektóre powyższe cechy są, ale nie stanowią one przeważających cech danej umowy. Są jednak takie prace i takie zawody, które mają charakterystyczny sposób ich wykonywania. Mianowicie, nie ma np. „klasycznego” podporządkowania poleceniom pracodawcy. Nie ma stałego nadzoru nad pracą osoby wykonującej te prace. I tym właśnie bazują niektórzy „pracodawcy”, zawierając w miejsce umów o pracę umowy cywilnoprawne.

Cechą konstytutywną stosunku pracy jest również wymóg osobistego świadczenia pracy. Dlatego w umowach cywilnoprawnych dodaje się zapis o możliwości zlecenia pracy osobie trzeciej, którą przedstawi zleceniobiorca, ale którą zaakceptuje „na zastępstwo” zleceniodawca.

Zdaniem Sądu Najwyższego „Niektóre cechy (elementy) umowy są na tyle istotne, że mają decydujące znaczenie dla określenia jej rodzaju. W szczególności brak bezwzględnego obowiązku osobistego świadczenia pracy w zasadzie wyklucza możliwość zakwalifikowania stosunku prawnego jako umowy o pracę.” (Tak wyrok z dnia 28 października 1998 r., I PKN 416/98, OSNAPiUS 1999, nr 24, poz. 775).

Tyle tylko, że w praktyce okazywało się, że takie postanowienie umowy było niewykonalne, a jego wpisanie do treści umowy cywilnoprawnej służyło jedynie uprawdopodobnieniu, że dana umowa nie stanowi umowy o pracę (skoro zakłada podwykonawstwo).

Są specyficzne zawody jak np. ochroniarze, dozorcy i piloci

Osobom zatrudnionym na takich stanowiskach nie można wydać „tradycyjnego” polecenia, nie ma też stałego nadzoru nad ich pracą.

Otóż pilot wie gdzie i kiedy ma lecieć i prawdopodobnie nikt z kierownictwa nie ma kompetencji i wiedzy pozwalającej na wydawanie poleceń jak ma pilotować. Nawet jakby miał takie kompetencje to jak ma wydać to polecenie skoro z oczywistych względów nie sprawuje bieżącego nadzoru? Ochroniarz – podobnie. Wie w jakich godzinach ma się stawić do pracy i jaki obiekt ma ochraniać. Pilot jest jednak podporządkowany ścisłym procedurom, niezależnie w oparciu o jaką formę zatrudnienia będzie pracował.

Powyższe doprowadziło do wielu sporów i rozbieżności jakie umowy należy zawierać w przypadku pracy wymienionych powyżej osób. Z doniesień medialnych wiemy, że na tle formy zatrudnienia pilotów i personelu pokładowego powstał nawet spór zbiorowy.

Jasnej odpowiedzi jaką umowę zawrzeć w jakiej sytuacji nie ułatwiało orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 4 lutego 2011 r., sygn. akt II PK 82/10 Sąd Najwyższy stwierdził, że „Wykonywanie usług dozoru mienia nie musi odbywać się wyłącznie w ramach stosunku pracy. Decydujące znaczenie – przy ustaleniu podstawy normatywnej zatrudnienia osoby świadczącej takie usługi – należy przypisać woli stron stosunku prawnego i okolicznościom towarzyszącym jego wykonywaniu„. Natomiast w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt I PK 176/16, który również dotyczył dozoru mienia stwierdził, że „Jeżeli w umowie przeważają cechy pracownicze, takie jak podporządkowanie pracodawcy czy brak realnej możliwości wykonywania umowy przez inną osobę niż zatrudniony, to mamy do czynienia z umową o pracę. Nawet jeżeli wolą stron było zawarcie umowy cywilnoprawne„.

                                                                                        

Umowa cywilnoprawna, czy umowa o pracę?

To co napiszę, nie spotka się z aprobatą osób zlecających pracę, zamawiających usługi lub potencjalnych pracodawców.

Otóż w mojej opinii umowy cywilnoprawne nie mogą być zawierane w takich sytuacjach gdy z powodzeniem można je zastąpić umowami o pracę. Jeśli jesteś pracodawcą i zawierasz umowę cywilnoprawną dlatego, że tak jest wygodniej, to nie jest to poprawne rozwiązanie.

Wyobraź sobie sytuację, że chcesz zatrudnić programistę, bo masz do wykonania pewien projekt. Umowa cywilnoprawna, czy umowa o pracę? Jeśli wymagasz określonych godzin i określonego miejsca pracy to właściwa będzie umowa o pracę, nawet na czas określony. Jeśli programista jest np. freelancerem i dodatkowo nie ma wymogu podyktowanego całokształtem pracy, aby pracował w określonym czasie i miejscu – zawrzyj umowę cywilnoprawną.

 

Co z tymi pilotami?

Pamiętajmy o kolejnej kwestii, że umowa o pracę to prawnie gwarantowany odpoczynek dobowy i tygodniowy, ale i …. płatne urlopy wypoczynkowe. Pojawiają się głosy, że umowy cywilnoprawne zawierane z pilotami narażają pasażerów na niebezpieczeństwo.

Dlaczego? Bo klasyczna umowa cywilnoprawna nie łączy się z prawem do płatnego wypoczynku. Jeśli jej treść gwarantuje zleceniobiorcy takie prawo to tym bardziej może być uznana za umowę o pracę.

Jeśli pilot jest na samozatrudnieniu to może nie chcieć korzystać z bezpłatnego urlopu i pozostać bez wynagrodzenia za czas wolny i będzie zabiegał o kolejne godziny pracy, kosztem rezygnacji z odpoczynku. To z kolei może powodować jego przemęczenie, a to jest niedopuszczalne.

Moim zdaniem kiedy nie ma dowolności nawet w zakresie czasowym wykonania pracy (dana osoba ma pracę wykonać w ramach grafiku, harmonogramu pracy) i miejscowym to jest już pewien element, który może stanowić o umowie o pracę.

Kolejność umów

Należy również uważać na kolejność zawieranych umów. Umowa o pracę a potem umowa cywilnoprawna, umowa cywilnoprawna a potem umowa o pracę?

Jeżeli pracownik po rozwiązaniu stosunku pracy świadczy pracę, która nie różni się od pracy świadczonej przedtem i wykonuje te same zadania, na rzecz tego samego pracodawcy na podstawie umowy o świadczenie usług (art. 750 k.c.), to sąd orzekający w kwestii charakteru prawnego ponownego zatrudnienia, powinien ze szczególną ostrożnością podejść do twierdzenia pracodawcy o jego niepracowniczym charakterze. Tak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 stycznia 2018 r.  II PK 333/16.

W analogiczny sposób należy potraktować umowę „zlecenia” (umowę cywilnoprawną), która została zawarta w okresie bezpośrednio poprzedzającym nawiązanie stosunku pracy, co jest o tyle istotne, że zgodnie z art. 25 § 2 k.p. instrumentem, który daje pracodawcy możliwość sprawdzenia kwalifikacji pracownika i jego zatrudnienia w celu wykonywania określonego rodzaju pracy, jest umowa o pracę zawierana na okres próbny nieprzekraczający 3 miesięcy.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }

Dodaj komentarz

Wyrażając swoją opinię w powyższym formularzu wyrażasz zgodę na przetwarzanie przez Małgorzata Regulska-Cieślak RADCA PRAWNY Twoich danych osobowych w celach ekspozycji treści komentarza zgodnie z zasadami ochrony danych osobowych wyrażonymi w Polityce Prywatności

Administratorem danych osobowych jest Małgorzata Regulska-Cieślak RADCA PRAWNY z siedzibą w Warszawie.

Kontakt z Administratorem jest możliwy pod adresem m.regulska-cieslak@kancelaria-mregulska.pl.

Pozostałe informacje dotyczące ochrony Twoich danych osobowych w tym w szczególności prawo dostępu, aktualizacji tych danych, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia danych oraz wniesienia sprzeciwu na dalsze ich przetwarzanie znajdują się w tutejszej Polityce Prywatności. W sprawach spornych przysługuje Tobie prawo wniesienia skargi do organu nadzorczego.

Poprzedni wpis:

Następny wpis: