Pełniący obowiązki dyrektora instytucji kultury

Małgorzata Regulska-Cieślak        13 lutego 2019        Komentarze (0)

 

Stanowisko „pełniący obowiązki dyrektora”, lub po prostu „p.o. dyrektora” jest dosyć często spotykane. O ile w sektorze prywatnym zasadniczo nie jest uregulowane przepisami powszechnie obowiązującymi, o tyle w sektorze publicznym już tak nie jest. Ponieważ ostatnio kilkukrotnie zetknęłam się z przypadkiem gdy w instytucji kultury funkcjonowało stanowisko „p.o. dyrektora” dziś artykuł będzie poświęcony temu zagadnieniu.

P.O. dyrektora instytucji kultury – przepisy powszechnie obowiązujące

Zgodnie z art. 16a ustawy z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U.2018.1983 t.j. z dnia 2018.10.16):

  • do czasu powołania dyrektora wyłonionego w trybie przepisów art. 15 lub art. 16 albo
  • do czasu powierzenia zarządzania instytucją kultury osobie fizycznej lub prawnej w trybie przepisów art. 15a

organizator może powierzyć pełnienie obowiązków dyrektora wyznaczonej osobie na okres nie dłuższy niż do końca sezonu artystycznego następującego po sezonie, w trakcie którego dyrektor został odwołany albo akt jego powołania wygasł – w przypadku instytucji artystycznej oraz na okres nie dłuższy niż rok – w przypadku instytucji kultury innej niż instytucja artystyczna.

Praktyka rynkowa, czyli gdzie tkwi błąd?

Praktyka rynkowa pokazuje, że nierzadką sytuacją jest gdy osoba, która jest faktycznie dyrektorem instytucji kultury przez jakiś czas nie może zasiadać na tym stanowisku, gdyż pełni czasowo inne funkcje w innych strukturach (często w strukturach samorządowych) i wówczas organizator instytucji kultury wybiera „p.o.”

P.O. dyrektora instytucji kultury – co na orzecznictwo?

Na tle cytowanego wyżej przepisu wypowiedziały się już sądy.  W wyroku z dnia 10 kwietnia 2018 r. Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. akt II OSK 137/18) stwierdził, że „Artykuł 16a ustawy z 1991 roku o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej wyznacza przesłankę dopuszczalności zastosowania trybu powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora wyznaczonej osobie. Jest to tryb nadzwyczajny, co wynika z reguły obowiązku organizatora zastosowania trybu uregulowanego w art. 15 lub art. 16 ustawy z 1991 roku o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Zastosowanie tego trybu jest dopuszczalne jeżeli stanowisko dyrektora instytucji kultury nie jest obsadzone. Zasadnie w zaskarżonym wyroku Sąd wywiódł, że zastosowanie tego trybu może mieć miejsce tylko gdy doszło do skutecznego odwołania dyrektora instytucji kultury.”

Natomiast w wyroku z dnia 4 października 2017 r. (sygn. akt IV SA/Wr 364/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że „Regulacja zawarta w art. 16a ustawy z 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej oznacza, że powierzenie przez organizatora pełnienia obowiązków dyrektora wyznaczonej osobie może nastąpić, gdy dyrektor wcześniej został odwołany, bądź akt o jego powołaniu wygasł. Istotne przy tym jest także i to, że w świetle tego artykułu ustawy, nawet zaistnienie skutecznego wcześniejszego odwołania dyrektora, nie obliguje automatycznie organizatora do powierzania pełnienia obowiązków dyrektora wyznaczonej osobie.”

Kiedy można ustanowić pełniącego obowiązki dyrektora instytucji kultury

Powołany artykuł 16a wyznacza przesłankę dopuszczalności zastosowania trybu powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora wyznaczonej osobie. Jest to tryb nadzwyczajny, co wynika z reguły obowiązku organizatora zastosowania trybu uregulowanego w art. 15 lub 16 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, trybu tego nie można sobie dowolnie modyfikować. Zastosowanie tego trybu jest dopuszczalne, jeżeli stanowisko dyrektora instytucji kultury nie jest obsadzone. Jego zastosowanie może mieć miejsce gdy doszło do skutecznego odwołania dyrektora instytucji kultury (por. wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2018 r., II OSK 137/18, (w:) CBOSA), lub tez gdy jego akt powołania wygasł.

Jakie konsekwencje?

Konsekwencje nieprawidłowego stosowania „p.o.” dyrektora instytucji kultury są doniosłe. Konsekwencją może być nieważność aktu powołania takiej osoby przez to czynności prawne podejmowane będą przez taką osobę z oczywistą wadą prawną.

Jakie roszczenia wobec pracodawcy ma pracownik uprawniony do urlopu wychowawczego, z którym pracodawca rozwiązał lub też któremu wypowiedział umowę o pracę po złożeniu przez pracownika wniosku o obniżenie wymiaru czasu pracy?

Roszczenie o odszkodowanie albo o przywrócenie do pracy. A co z wynagrodzeniem za okres pozostawania bez pracy?

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lipca 2018 r.  sygn. akt 175/17,  LEX nr 2522986 jest korzystny dla pracodawców.

Stan faktyczny jest następujący ….

Z pracownicą przebywającą na długotrwałym zwolnieniu lekarskim pracodawca postanowił się rozstać w trybie przewidzianym w art. 53 § 1 KP, tj. składając pracownicy oświadczenie o rozwiązaniu umowy o pracę bez zachowania okresu wypowiedzenia. Ponieważ pracownica nie odebrała przesyłki zawierającej oświadczenie pracodawcy od kuriera, pracodawca za pośrednictwem swojego pracownika wysłał jej sms’a z informacją o rozwiązaniu umowy o pracę w trybie art. 53 KP. Zanim jednak doszło do wysłania tego sms’a do pracy stawił się mąż pracownicy i złożył wniosek o obniżenie wymiaru etatu do 7/8 na podstawie art. 186 [7] KP.

Przepis ten stanowi, że pracownik uprawniony do urlopu wychowawczego może złożyć pracodawcy pisemny wniosek o obniżenie jego wymiaru czasu pracy do wymiaru nie niższego niż połowa pełnego wymiaru czasu pracy w okresie, w którym mógłby korzystać z takiego urlopu, a pracodawca jest obowiązany uwzględnić wniosek pracownika.

Wniosek taki składa się na 21 dni przed rozpoczęciem wykonywania pracy w obniżonym wymiarze czasu pracy. Pracodawca nie może wypowiedzieć ani rozwiązać umowy o pracę w okresie od dnia złożenia przez pracownika uprawnionego do urlopu wychowawczego wniosku o obniżenie wymiaru czasu pracy – do dnia powrotu do nieobniżonego wymiaru czasu pracy, nie dłużej jednak niż przez łączny okres 12 miesięcy.

 

Roszczenie o przywrócenie – tak, ale roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za czas pozostawania bez pracy?

Sądy obu instancji uznały, że roszczenie pracownicy o przywrócenie do pracy zasługuje na uznanie. Kontrowersje pojawiły się przy zasądzaniu wynagrodzenia za czas pozostawania bez pracy.

Zgodnie z art. 57 KP „§  1.  Pracownikowi, który podjął pracę w wyniku przywrócenia do pracy, przysługuje wynagrodzenie za czas pozostawania bez pracy, nie więcej jednak niż za 3 miesiące i nie mniej niż za 1 miesiąc. 2.  Jeżeli umowę o pracę rozwiązano z pracownikiem, o którym mowa w art. 39, albo z pracownicą w okresie ciąży lub urlopu macierzyńskiego, wynagrodzenie przysługuje za cały czas pozostawania bez pracy; dotyczy to także przypadku, gdy rozwiązano umowę o pracę z pracownikiem – ojcem wychowującym dziecko w okresie korzystania z urlopu macierzyńskiego albo gdy rozwiązanie umowy o pracę podlega ograniczeniu z mocy przepisu szczególnego.”

Wątpliwości

Czy tym przepisem szczególnym jest art. 186 [8] KP? Jak wysokie może być wynagrodzenie za czas pozostawania bez pracy? Za cały te czas, czy maksymalnie za okres 3 miesięcy?

Zdaniem Sądu Najwyższego ….

Zdaniem Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r.  sygn. akt 175/17,  LEX nr 2522986, „zawarte w art. 57 § 2 in fine KP sformułowanie „rozwiązanie umowy o pracę podlega ograniczeniu z mocy przepisu szczególnego” nie powinno być interpretowane rozszerzająco, gdyż związane jest z wyjątkiem od reguły (przyznającym bardziej korzystne dla pracownika świadczenia) i odnosi się zarówno do pozakodeksowych przepisów ustawowych z zakresu ochrony szczególnej, jak i do tych przepisów Kodeksu pracy, które jednoznacznie korelują z tym przepisem. Oznacza to, że przepis ten dotyczy tylko tych przepisów Kodeksu pracy o których wprost stanowi ten przepis, oraz tych przepisów które stanowią o szczególnie ochronie stosunku pracy i są usytuowane poza Kodeksem pracy„.

Sąd Najwyższy uznał, że pracownikowi w przypadku niezgodnego z prawem rozwiązania stosunku pracy w trybie art. 53 § 1 k.p., który stosownie do art. 186[7] § 1 k.p. złożył wniosek o obniżenie wymiaru jego czasu pracy i w myśl art. 186[8] § 1 k przysługuje oprócz powództwa o przywrócenie do pracy (art. 56 § 1 k.p.) także roszczenie o wynagrodzenie za czas pozostawania bez pracy z art. 57 § 1 k.p. Nie przysługuje mu zatem wynagrodzenie za cały czas pozostawania bez pracy w myśl art. 57 § 2 k.p.

Zatem, pracownikowi, który podjął pracę w wyniku przywrócenia do pracy, przysługuje wynagrodzenie za czas pozostawania bez pracy, nie więcej jednak niż za 3 miesiące i nie mniej niż za 1 miesiąc. Inaczej jest, gdy np. umowa o pracę rozwiązana jest w okresie ciąży.

Porady prawne, pytania i zapytania – informacje praktyczne

Małgorzata Regulska-Cieślak        14 stycznia 2019        Komentarze (0)

Szanowni Czytelnicy,

 

Bardzo dziękuję Wam za zainteresowanie treściami publikowanymi na blogu.  Blog stale się rozwija i zyskuje grono wiernych Czytelników.

Jednakże ……

Mój blog to moja praca. Każdy wpis jest przemyślany. Wiele z opublikowanych artykułów to wiedza z przypadków, które sama rozpracowałam, z którymi miałam do czynienia. To moje doświadczenie i czas pracy. Wiem, że niektórzy mogą tego nie zaakceptować, ale wiedza zaprezentowana w artykułach to jedyna wiedza, którą dzielę się nieodpłatnie.  Do świadczenia nieodpłatnej pomocy prawnej ustanowione zostały odpowiednie punkty.

Praktycznie w każdym tygodniu otrzymuję od Czytelników maile z prośbą o pomoc. O wiele więcej otrzymuję telefonów w sprawie świadczenia nieodpłatnej pomocy prawnej i to bez względu na porę dnia i … nocy. Co bym doradziła, co bym zrobiła, jak to widzę, co da się z tym zrobić, „czy mam szansę na wygraną…..” W najbardziej skrajnym przypadku pewna osoba poprosiła mnie przez telefon o wskazanie podstawy prawnej, w oparciu o którą odmówiłam udzielenia nieodpłatnej pomocy prawnej, bo „przecież prawnicy mają obowiązek udzielenia bezpłatnych usług prawnych”.

Każda z takich rad musi być wyważona i przemyślana, udzielenie odpowiedzi na każde z zapytań pochłonęłoby znaczną część mojego czasu pracy.

Nie mogę zatem pomóc każdemu. Podjęłam zatem decyzję, że każda porada prawna będzie odpłatna.

Oprócz pracy „blogowej” mam też pracę na rzecz stałych Klientów. Oprócz pracy blogowej muszę się też stale uczyć, bo tego wymaga mój zawód.

Chciałabym aby każdy Czytelnik wiedział,  zanim zada mi pytanie, że usługa będzie płatna. Mając tę świadomość oszczędzimy sobie czas. Innymi słowy – w odpowiedzi na maila Czytelnika, prześlę wycenę swojej usługi, tak aby Czytelnik wiedział jakiego rodzaju są to koszty.

Niezmiennie zachęcam do skorzystania z oferty kancelarii  w poszanowaniu wzajemnych interesów i szacunku!

Zachęcam również do tego, aby blogowe forum służyło wymianie doświadczeń a nie wyłącznie do kierowania pytań.

 

Propozycja pracy poniżej kwalifikacji w wypowiedzeniu zmieniającym

Małgorzata Regulska-Cieślak        07 stycznia 2019        Komentarze (0)

Gdy pracodawca nie jest zadowolony z pracownika i ma powód do zwolnienia go nie musi od razu dokonywać tak drastycznych kroków. Może zamiast złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu definitywnym umowy o pracę złożyć oświadczenie zawierające wypowiedzenie zmieniające. Pracownik będzie miał szansę zachować etat. Oczywiście w samej treści wypowiedzenia zmieniającego należy wskazać m.in. przyczynę zmiany warunków pracy lub płacy oraz nowe warunki (nowe stanowisko, nowy zakres obowiązków, nowa płaca). Nowe stanowisko, czyli jakie? Czy propozycja pracy poniżej kwalifikacji w wypowiedzeniu zmieniającym jest zgodna z prawem?

Przyczyna wypowiedzenia jest prawdziwa ale zaproponowano nowe stanowisko jest poniżej kwalifikacji

Wyobraźmy sobie następującą sytuację. Przyczyna wypowiedzenia jest prawdziwa. Np. pracownik działu księgowości jest niedokładny i dokonuje częstych pomyłek. Pracownik przenosi go na niższe stanowisko – np. proponuje mu wprowadzanie danych do systemu. Na tym nowym stanowisku nie jest wymagane posiadanie wyższego wykształcenia.

 

Czy działanie pracodawcy stanowi o bezzasadności wypowiedzenia zmieniającego?

Nie. Dla oceny zgodności z prawem wypowiedzenia zmieniającego liczy się jego przyczyna (musi być prawdziwa, konkretna i rzeczywista), ale fakt iż zaproponowane stanowisko jest poniżej kwalifikacji.

Zgodnie z wyrokiem  Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2010 r. III PK 23/10, LEX nr 694234 „Zaproponowanie pracownikowi w wypowiedzeniu zmieniającym nowej pracy poniżej jego kwalifikacji nie jest przeszkodą do uznania tego wypowiedzenia za uzasadnione w rozumieniu art. 45 § 1 w związku z art. 42 § 1 k.p.” Zdaniem SN pracodawca może proponować pracownikowi pracę taką jaką dysponuje.

 

Pamiętaj jednak…

że zaproponowane stanowisko pracy nie może naruszać godności pracowniczej. Trudno byłoby zaakceptować fakt powierzenia członkowi zarządu stanowiska dozorcy. Takie działanie pracodawcy mogłoby świadczyć o naruszeniu dóbr osobistych pracownika.

RODO w rekrutacjach

Małgorzata Regulska-Cieślak        31 grudnia 2018        Komentarze (0)

Uwaga! Ten artykuł zawiera aktualizację, której treść jest dostępna tutaj.

W 2018 r. jednymi z najbardziej popularnych artykułów na blogu były teksty poświęcone RODO. Do przeczytania tu i tu. Na prośbę Czytelników będą pojawiać się częściej. Dziś o RODO w rekrutacjach, a zatem artykuł przydatny i dla pracodawców i dla podmiotów, które działają na zlecenie pracodawcy prowadząc nabór kandydatów.

Rekrutacja prowadzona przez pracodawcę

Jako pracodawca możesz wymagać od potencjalnego pracownika tylko takich danych, które są przewidziane przez przepisy powszechnie obowiązujące. Nie tylko przez Kodeks pracy. Przykładowo zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy z 13 maja 2016 r. (Dz.U.2018.405 t.j. z dnia 2018.02.23) o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnymPrzed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem małoletnich lub z opieką nad nimi pracodawcy lub inni organizatorzy w zakresie takiej działalności są obowiązani do uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zamieszczone w Rejestrze z dostępem ograniczonym”. Chodzi oczywiście o skazania za przestępstwa seksualne na szkodę małoletnich. Natomiast zgodnie z art. 22 [1] § 1 Kodeksu pracy Pracodawca ma prawo żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania danych osobowych obejmujących:

1) imię (imiona) i nazwisko;

2) imiona rodziców;

3) datę urodzenia;

4) miejsce zamieszkania (adres do korespondencji);

5) wykształcenie;

6) przebieg dotychczasowego zatrudnienia.

Jeśli chodzi o informacje dotyczące przebiegu dotychczasowego zatrudnienia to Sąd Najwyższy stwierdził, że skoro w pkt 6 cytowanym powyżej mowa jest o przebiegu „zatrudnienia”, a nie o pracy to „pojęcie to należy rozumieć szeroko, nie jako jedynie zatrudnienie na podstawie umowy o pracę ale również jako zatrudnienie na podstawie umów cywilnoprawnych (umów zlecenia, o dzieło itp.). Warto przy tym zwrócić uwagę na różnicę pomiędzy zakresem czasowym informacji o „dotychczasowym przebiegu zatrudnienia” dotyczącej kandydata do pracy i aktualnego pracownika pracodawcy. O ile bowiem dla kandydata do pracy dotychczasowe zatrudnienie obejmuje okres do momentu ubiegania się o pracę u pracodawcy, który zbiera od niego te dane, o tyle w przypadku osoby już zatrudnionej zakres tej informacji obejmuje również zmiany jakie następują już po przyjęciu do pracy, bowiem ustawodawca nie zdecydował się na ograniczenie w żaden sposób ram czasowych informacji o przebiegu dotychczasowego zatrudnienia w odniesieniu do pracownika, np. za pomocą wskazania, że chodzi o zatrudnienie do czasu rozpoczęcia pracy u danego pracodawcy. Na podstawie tego przepisu pracodawca może zatem żądać od pracownika informacji o przebiegu jego zatrudnienia (a więc o podejmowaniu nowego zatrudnienia, jego zakończeniu, przyczynach jego zakończenia) także z uwzględnieniem okresu wykonywania pracy u danego pracodawcy” (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2017 r. I PK 25/16, LEX nr 2273874).

 

Na jakiej podstawie są przetwarzane dane osobowe kandydata do pracy?

UODO w swoim poradniku wskazuje art. 6 ust. 1 lit. b oraz art. 6 ust. 1 lit. a RODO (przykładowo co do danych, które są udostępniane dobrowolne np. adres e-mail). Nie do końca należy się z tym zgodzić ponieważ art. 6 ust. 1 lit. b stanowi, o przesłance przetwarzania stanowiącej, że „przetwarzanie jest niezbędne do wykonania umowy, której stroną jest osoba, której dane dotyczą, lub do podjęcia działań na żądanie osoby, której dane dotyczą, przed zawarciem umowy”. Tymczasem w momencie gdy dane kandydatów do pracy są zbierane nie można żadnej umowy z pracownikiem wykonać, bo zwyczajnie nawet nie wiadomo czy zostanie zawarta. Druga część tej przesłanki stanowi, że dane mogą być przetwarzane „do podjęcia działań na żądanie osoby, której dane dotyczą, przed zawarciem umowy”. Ona też nie odpowiada wymogom tej sytuacji, po pierwsze nie wiemy czy umowa o pracę zostanie zawarta. Po drugie brak tutaj jakiegokolwiek żądania – pracownik jedynie wnioskuje o pozytywne rozpatrzenie jego kandydatury, a pracodawca tylko ogłosił, że poszukuje pracowników. Żadna z tych osób nie zgłosiła żadnego żądania.

W mojej opinii pracodawca przetwarzana dane kandydata do pracy w zakresie dozwolonym przez obowiązuje przepisy na podstawie art. 6 ust. 1 lit. c RODO (przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na administratorze), na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f RODO (przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora, z wyjątkiem sytuacji, w których nadrzędny charakter wobec tych interesów mają interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą, wymagające ochrony danych osobowych, w szczególności gdy osoba, której dane dotyczą, jest dzieckiem). Podstawą przetwarzania danych osobowych kandydata do pracy dodatkowo jest jego zgoda (art. 6 ust. 1 lit. a) RODO. Kodeks pracy jest w tym zakresie archaiczny i nie pozwala przetwarzać np. nr telefonu, czy tez adresu e-mail. Te dane przetwarza się na podstawie dobrowolnie wyrażonej zgody kandydata.

Okres przechowywania danych osobowych kandydata do pracy

W tym zakresie również nie mogę podzielić stanowiska UODO. Nawet uważam, że postępowanie zgodnie z zaleceniami UODO, jeśli chodzi o okres przechowywania danych osobowych, może być sprzeczne z interesami administratora.

UODO twierdzi, że dane osobowe kandydata powinny być usunięte niezwłocznie po zakończeniu rekrutacji, chyba ze kandydat wyraził zgodę na udział w przyszłych rekrutacjach. Zdaniem UODO „Niedopuszczalne jest przetwarzanie danych tylko w celu zabezpieczenia się przed ewentualnym przyszłym i niepewnym roszczeniem osoby, której dotyczą.” O jakie roszczenia chodzi? O odszkodowanie z tytułu dyskryminacji, w grę może wchodzić również odszkodowanie (również zadośćuczynienie) z tytułu nierównego traktowania, czy tez molestowania (to przejaw dyskryminacji). Zdaniem Urzędu skoro przepisy stanowią, że w sprawach dot. dyskryminacji ciężar dowodu spoczywa na kandydacie do pracy to „pracodawca może np. wykazać przed sądem, z jakiego powodu zatrudnił inną osobę na stanowisko, na które aplikował kandydat”.

Okres przechowywania danych osobowych – realne zagrożenia

I wyobraź sobie taką sytuację. Mija 2,5 roku od zakończenia tej rekrutacji (roszczenia z tytułu dyskryminacji i nierównego traktowania przedawniają się z upływem lat 3). Twoim zdaniem wyłoniłeś najlepszego kandydata do pracy. Zna 3 języki obce, ukończył 2 fakultety i studia MBA. Otrzymujesz odpis pozwu jednego z kandydatów, który pozywa cię o zapłatę  odszkodowania, ale usunąłeś wszelkie dane dot. tej rekrutacji. Nie pamiętasz tego kandydata, który cię pozwał. Nie wiesz jakimi dysponował kwalifikacjami. Natomiast w tej chwili widzisz załączone do odpisu pozwu cv, w którym widnieją 4 języki obce, 3 fakultety i dodatkowe studia na Harvardzie. I tymi oto kwalifikacjami kandydat miał się legitymować na etapie rekrutacji, którą prowadziłeś. Będzie trudno wygrać taki proces jeśli nie będziesz pamiętał dlaczego nie zatrudniłeś tej osoby. Gdybyś miał jednak np. protokół z tej rekrutacji w którym byłoby napisane, że pozywający cię kandydat chciał wynagrodzenia 5cio krotnie przewyższającego wynagrodzenie, które chciała osoba zatrudniona finalnie na tym stanowisku, byłoby ci łatwiej, prawda?

Jako prawnik praktyk mogę mnożyć takie opowieści. Potrzeba tutaj rozsądku. Rozsądnie myśląc nie będziesz wykorzystywał tych danych w innym celu jak tylko w swoim prawnie usprawiedliwionym interesie.

Klauzula informacyjna o przetwarzaniu danych osobowych kandydata

Dane osobowe kandydata do pracy są przetwarzane już na etapie rekrutacji. Zatem już wówczas pracodawca powinien przekazać kandydatowi klauzulę informacyjną dot. przetwarzana jego danych osobowych.

RODO stanowi bowiem, że administrator podczas pozyskiwania danych osobowych podaje jej wszystkie następujące informacje:

  • swoją tożsamość i dane kontaktowe oraz, gdy ma to zastosowanie, tożsamość i dane kontaktowe swojego przedstawiciela;
  • gdy ma to zastosowanie – dane kontaktowe inspektora ochrony danych;
  • cele przetwarzania danych osobowych, oraz podstawę prawną przetwarzania;
  • informacje o odbiorcach danych osobowych lub o kategoriach odbiorców, jeżeli istnieją;
  • gdy ma to zastosowanie – informacje o zamiarze przekazania danych osobowych do państwa trzeciego lub organizacji międzynarodowej oraz o stwierdzeniu lub braku stwierdzenia przez Komisję odpowiedniego stopnia ochrony lub w przypadku przekazania, o którym mowa w art. 46, art. 47 lub art. 49 ust. 1 akapit drugi, wzmiankę o odpowiednich lub właściwych zabezpieczeniach oraz informację o sposobach uzyskania kopii tych zabezpieczeń lub o miejscu ich udostępnienia.
  • okres, przez który dane osobowe będą przechowywane, a gdy nie jest to możliwe, kryteria ustalania tego okresu;
  • informacje o prawie do żądania od administratora dostępu do danych osobowych dotyczących osoby, której dane dotyczą, ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania lub o prawie do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania, a także o prawie do przenoszenia danych;
  • jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. a) lub art. 9 ust. 2 lit. a) – informacje o prawie do cofnięcia zgody w dowolnym momencie bez wpływu na zgodność z prawem przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej cofnięciem;
  • informacje o prawie wniesienia skargi do organu nadzorczego;
  • informację, czy podanie danych osobowych jest wymogiem ustawowym lub umownym lub warunkiem zawarcia umowy oraz czy osoba, której dane dotyczą, jest zobowiązana do ich podania i jakie są ewentualne konsekwencje niepodania danych;
  • informacje o zautomatyzowanym podejmowaniu decyzji, w tym o profilowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 i 4, oraz – przynajmniej w tych przypadkach – istotne informacje o zasadach ich podejmowania, a także o znaczeniu i przewidywanych konsekwencjach takiego przetwarzania dla osoby, której dane dotyczą.

Kiedy informować o przetwarzaniu danych osobowych?

Zwróć uwagę, że chodzi o informowanie o przetwarzaniu danych osobowych podczas ich pozyskiwania, a nie po ich pozyskaniu. Jest to zasadnicza różnica. Niektóre systemy do rekrutacji w odpowiedzi na przesłane cv wysyłają klauzulę informacyjną. W świetle art. 13 RODO nie jest to prawidłowe. Aby być zgodnym z RODO najlepiej umieścić klauzulę informacyjną o przetwarzaniu danych w treści samego ogłoszenia o pracy.

Ukryta rekrutacja

Obowiązek przekazania kandydatowi klauzuli informacyjnej na etapie pozyskiwania danych powoduje, że ukryte rekrutacje są niezgodne z prawem. Przy czym w tym przypadku przez ukrytą rekrutację mam na myśli rekrutację, która prowadzona jest przez samego pracodawcę, natomiast kandydat nie wie do jakiego pracodawcy kandyduje na stanowisko opisane w ogłoszeniu (pracodawca zapewnia sobie anonimowość na etapie pozyskiwania danych osobowych). Pośrednikiem jest portal internetowy gdzie można się zalogować i klikając odpowiedni przycisk wysłać swoje cv. Jest ono następnie przesyłane bezpośrednio do pracodawcy. Dopiero przy kontakcie pracodawcy z danym kandydatem dowiaduje się on jaki podmiot przetwarza jego dane osobowe.

Może zdarzyć się sytuacja, że na takim portalu zostanie umieszczona klauzula informacyjna, w której administratorem zostanie oznaczony właściciel portalu z usług którego korzysta pracodawca. Taka klauzula powinna zawierać informację o odbiorcach lub o kategoriach odbiorców danych osobowych (art. 13 ust. 1 lit. e). Aby nie ujawnić danych pracodawcy będzie wskazywała ona na kategorie odbiorców danych – „podmioty współpracujące z portalem XYZ”. Moim zdaniem nie będzie to prawidłowe. Już w momencie zbierania danych osobowych wiadomo jakiemu podmiotowi zostaną one przekazane i to on powinien być wskazany w klauzuli informacyjnej.

Rekrutacja prowadzona przez agencje zatrudnienia

To też poniekąd ślepa rekrutacja gdyż kandydat do pracy nie wie do jakiego pracodawcy kandyduje. Zna dane tylko agencji. Jest to rodzaj rekrutacji, które również budzą kontrowersje. Kandydat może nie chcieć w ogóle kandydować do pracy u tego konkretnego pracodawcy, które dane są ukryte. Tymczasem idzie na rozmowę kwalifikacyjną do agencji zatrudnienia. Agencja na potkaniu przekazuje informację kandydatowi gdzie zostanie przesłane jego cv. Kandydat w związku z tą informacją odmawia dalszego udziału w tym procesie naboru, który tym samym okazuje się stratą czasu i dla kandydata i dla agencji zatrudnienia.

Przy czym nie zawsze taka rozmowa odbywa się w agencji zatrudnienia. Czasem agencja zatrudnienia dokonuje wstępnej selekcji kandydatów i przesyła wybrane cv do pracodawcy, który sam kontaktuje się z kandydatami. Moim zdaniem taka praktyka jest niedopuszczalna i można się spodziewać wyroków w tym zakresie.  UODO twierdzi nawet, że kandydat musi wyrazić wobec agencji zatrudnienia zgodę na przekazanie jego kandydatury potencjalnemu pracodawcy.

Dlaczego o tym piszę? Bowiem ustawa z 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych daje osobom, których dane są przetwarzane narzędzie do prawne do dochodzenia swoich praw przed sądem okręgowym.