Propozycja pracy poniżej kwalifikacji w wypowiedzeniu zmieniającym

Małgorzata Regulska-Cieślak        07 stycznia 2019        Komentarze (0)

Gdy pracodawca nie jest zadowolony z pracownika i ma powód do zwolnienia go nie musi od razu dokonywać tak drastycznych kroków. Może zamiast złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu definitywnym umowy o pracę złożyć oświadczenie zawierające wypowiedzenie zmieniające. Pracownik będzie miał szansę zachować etat. Oczywiście w samej treści wypowiedzenia zmieniającego należy wskazać m.in. przyczynę zmiany warunków pracy lub płacy oraz nowe warunki (nowe stanowisko, nowy zakres obowiązków, nowa płaca). Nowe stanowisko, czyli jakie? Czy propozycja pracy poniżej kwalifikacji w wypowiedzeniu zmieniającym jest zgodna z prawem?

Przyczyna wypowiedzenia jest prawdziwa ale zaproponowano nowe stanowisko jest poniżej kwalifikacji

Wyobraźmy sobie następującą sytuację. Przyczyna wypowiedzenia jest prawdziwa. Np. pracownik działu księgowości jest niedokładny i dokonuje częstych pomyłek. Pracownik przenosi go na niższe stanowisko – np. proponuje mu wprowadzanie danych do systemu. Na tym nowym stanowisku nie jest wymagane posiadanie wyższego wykształcenia.

 

Czy działanie pracodawcy stanowi o bezzasadności wypowiedzenia zmieniającego?

Nie. Dla oceny zgodności z prawem wypowiedzenia zmieniającego liczy się jego przyczyna (musi być prawdziwa, konkretna i rzeczywista), ale fakt iż zaproponowane stanowisko jest poniżej kwalifikacji.

Zgodnie z wyrokiem  Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2010 r. III PK 23/10, LEX nr 694234 „Zaproponowanie pracownikowi w wypowiedzeniu zmieniającym nowej pracy poniżej jego kwalifikacji nie jest przeszkodą do uznania tego wypowiedzenia za uzasadnione w rozumieniu art. 45 § 1 w związku z art. 42 § 1 k.p.” Zdaniem SN pracodawca może proponować pracownikowi pracę taką jaką dysponuje.

 

Pamiętaj jednak…

że zaproponowane stanowisko pracy nie może naruszać godności pracowniczej. Trudno byłoby zaakceptować fakt powierzenia członkowi zarządu stanowiska dozorcy. Takie działanie pracodawcy mogłoby świadczyć o naruszeniu dóbr osobistych pracownika.

RODO w rekrutacjach

Małgorzata Regulska-Cieślak        31 grudnia 2018        Komentarze (0)

W 2018 r. jednymi z najbardziej popularnych artykułów na blogu były teksty poświęcone RODO. Do przeczytania tu i tu. Na prośbę Czytelników będą pojawiać się częściej. Dziś o RODO w rekrutacjach, a zatem artykuł przydatny i dla pracodawców i dla podmiotów, które działają na zlecenie pracodawcy prowadząc nabór kandydatów.

Rekrutacja prowadzona przez pracodawcę

Jako pracodawca możesz wymagać od potencjalnego pracownika tylko takich danych, które są przewidziane przez przepisy powszechnie obowiązujące. Nie tylko przez Kodeks pracy. Przykładowo zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy z 13 maja 2016 r. (Dz.U.2018.405 t.j. z dnia 2018.02.23) o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnymPrzed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem małoletnich lub z opieką nad nimi pracodawcy lub inni organizatorzy w zakresie takiej działalności są obowiązani do uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zamieszczone w Rejestrze z dostępem ograniczonym”. Chodzi oczywiście o skazania za przestępstwa seksualne na szkodę małoletnich. Natomiast zgodnie z art. 22 [1] § 1 Kodeksu pracy Pracodawca ma prawo żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania danych osobowych obejmujących:

1) imię (imiona) i nazwisko;

2) imiona rodziców;

3) datę urodzenia;

4) miejsce zamieszkania (adres do korespondencji);

5) wykształcenie;

6) przebieg dotychczasowego zatrudnienia.

Jeśli chodzi o informacje dotyczące przebiegu dotychczasowego zatrudnienia to Sąd Najwyższy stwierdził, że skoro w pkt 6 cytowanym powyżej mowa jest o przebiegu „zatrudnienia”, a nie o pracy to „pojęcie to należy rozumieć szeroko, nie jako jedynie zatrudnienie na podstawie umowy o pracę ale również jako zatrudnienie na podstawie umów cywilnoprawnych (umów zlecenia, o dzieło itp.). Warto przy tym zwrócić uwagę na różnicę pomiędzy zakresem czasowym informacji o „dotychczasowym przebiegu zatrudnienia” dotyczącej kandydata do pracy i aktualnego pracownika pracodawcy. O ile bowiem dla kandydata do pracy dotychczasowe zatrudnienie obejmuje okres do momentu ubiegania się o pracę u pracodawcy, który zbiera od niego te dane, o tyle w przypadku osoby już zatrudnionej zakres tej informacji obejmuje również zmiany jakie następują już po przyjęciu do pracy, bowiem ustawodawca nie zdecydował się na ograniczenie w żaden sposób ram czasowych informacji o przebiegu dotychczasowego zatrudnienia w odniesieniu do pracownika, np. za pomocą wskazania, że chodzi o zatrudnienie do czasu rozpoczęcia pracy u danego pracodawcy. Na podstawie tego przepisu pracodawca może zatem żądać od pracownika informacji o przebiegu jego zatrudnienia (a więc o podejmowaniu nowego zatrudnienia, jego zakończeniu, przyczynach jego zakończenia) także z uwzględnieniem okresu wykonywania pracy u danego pracodawcy” (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2017 r. I PK 25/16, LEX nr 2273874).

 

Na jakiej podstawie są przetwarzane dane osobowe kandydata do pracy?

UODO w swoim poradniku wskazuje art. 6 ust. 1 lit. b oraz art. 6 ust. 1 lit. a RODO (przykładowo co do danych, które są udostępniane dobrowolne np. adres e-mail). Nie do końca należy się z tym zgodzić ponieważ art. 6 ust. 1 lit. b stanowi, o przesłance przetwarzania stanowiącej, że „przetwarzanie jest niezbędne do wykonania umowy, której stroną jest osoba, której dane dotyczą, lub do podjęcia działań na żądanie osoby, której dane dotyczą, przed zawarciem umowy”. Tymczasem w momencie gdy dane kandydatów do pracy są zbierane nie można żadnej umowy z pracownikiem wykonać, bo zwyczajnie nawet nie wiadomo czy zostanie zawarta. Druga część tej przesłanki stanowi, że dane mogą być przetwarzane „do podjęcia działań na żądanie osoby, której dane dotyczą, przed zawarciem umowy”. Ona też nie odpowiada wymogom tej sytuacji, po pierwsze nie wiemy czy umowa o pracę zostanie zawarta. Po drugie brak tutaj jakiegokolwiek żądania – pracownik jedynie wnioskuje o pozytywne rozpatrzenie jego kandydatury, a pracodawca tylko ogłosił, że poszukuje pracowników. Żadna z tych osób nie zgłosiła żadnego żądania.

W mojej opinii pracodawca przetwarzana dane kandydata do pracy w zakresie dozwolonym przez obowiązuje przepisy na podstawie art. 6 ust. 1 lit. c RODO (przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na administratorze), na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f RODO (przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora, z wyjątkiem sytuacji, w których nadrzędny charakter wobec tych interesów mają interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą, wymagające ochrony danych osobowych, w szczególności gdy osoba, której dane dotyczą, jest dzieckiem). Podstawą przetwarzania danych osobowych kandydata do pracy dodatkowo jest jego zgoda (art. 6 ust. 1 lit. a) RODO. Kodeks pracy jest w tym zakresie archaiczny i nie pozwala przetwarzać np. nr telefonu, czy tez adresu e-mail. Te dane przetwarza się na podstawie dobrowolnie wyrażonej zgody kandydata.

Okres przechowywania danych osobowych kandydata do pracy

W tym zakresie również nie mogę podzielić stanowiska UODO. Nawet uważam, że postępowanie zgodnie z zaleceniami UODO, jeśli chodzi o okres przechowywania danych osobowych, może być sprzeczne z interesami administratora.

UODO twierdzi, że dane osobowe kandydata powinny być usunięte niezwłocznie po zakończeniu rekrutacji, chyba ze kandydat wyraził zgodę na udział w przyszłych rekrutacjach. Zdaniem UODO „Niedopuszczalne jest przetwarzanie danych tylko w celu zabezpieczenia się przed ewentualnym przyszłym i niepewnym roszczeniem osoby, której dotyczą.” O jakie roszczenia chodzi? O odszkodowanie z tytułu dyskryminacji, w grę może wchodzić również odszkodowanie (również zadośćuczynienie) z tytułu nierównego traktowania, czy tez molestowania (to przejaw dyskryminacji). Zdaniem Urzędu skoro przepisy stanowią, że w sprawach dot. dyskryminacji ciężar dowodu spoczywa na kandydacie do pracy to „pracodawca może np. wykazać przed sądem, z jakiego powodu zatrudnił inną osobę na stanowisko, na które aplikował kandydat”.

Okres przechowywania danych osobowych – realne zagrożenia

I wyobraź sobie taką sytuację. Mija 2,5 roku od zakończenia tej rekrutacji (roszczenia z tytułu dyskryminacji i nierównego traktowania przedawniają się z upływem lat 3). Twoim zdaniem wyłoniłeś najlepszego kandydata do pracy. Zna 3 języki obce, ukończył 2 fakultety i studia MBA. Otrzymujesz odpis pozwu jednego z kandydatów, który pozywa cię o zapłatę  odszkodowania, ale usunąłeś wszelkie dane dot. tej rekrutacji. Nie pamiętasz tego kandydata, który cię pozwał. Nie wiesz jakimi dysponował kwalifikacjami. Natomiast w tej chwili widzisz załączone do odpisu pozwu cv, w którym widnieją 4 języki obce, 3 fakultety i dodatkowe studia na Harvardzie. I tymi oto kwalifikacjami kandydat miał się legitymować na etapie rekrutacji, którą prowadziłeś. Będzie trudno wygrać taki proces jeśli nie będziesz pamiętał dlaczego nie zatrudniłeś tej osoby. Gdybyś miał jednak np. protokół z tej rekrutacji w którym byłoby napisane, że pozywający cię kandydat chciał wynagrodzenia 5cio krotnie przewyższającego wynagrodzenie, które chciała osoba zatrudniona finalnie na tym stanowisku, byłoby ci łatwiej, prawda?

Jako prawnik praktyk mogę mnożyć takie opowieści. Potrzeba tutaj rozsądku. Rozsądnie myśląc nie będziesz wykorzystywał tych danych w innym celu jak tylko w swoim prawnie usprawiedliwionym interesie.

Klauzula informacyjna o przetwarzaniu danych osobowych kandydata

Dane osobowe kandydata do pracy są przetwarzane już na etapie rekrutacji. Zatem już wówczas pracodawca powinien przekazać kandydatowi klauzulę informacyjną dot. przetwarzana jego danych osobowych.

RODO stanowi bowiem, że administrator podczas pozyskiwania danych osobowych podaje jej wszystkie następujące informacje:

  • swoją tożsamość i dane kontaktowe oraz, gdy ma to zastosowanie, tożsamość i dane kontaktowe swojego przedstawiciela;
  • gdy ma to zastosowanie – dane kontaktowe inspektora ochrony danych;
  • cele przetwarzania danych osobowych, oraz podstawę prawną przetwarzania;
  • informacje o odbiorcach danych osobowych lub o kategoriach odbiorców, jeżeli istnieją;
  • gdy ma to zastosowanie – informacje o zamiarze przekazania danych osobowych do państwa trzeciego lub organizacji międzynarodowej oraz o stwierdzeniu lub braku stwierdzenia przez Komisję odpowiedniego stopnia ochrony lub w przypadku przekazania, o którym mowa w art. 46, art. 47 lub art. 49 ust. 1 akapit drugi, wzmiankę o odpowiednich lub właściwych zabezpieczeniach oraz informację o sposobach uzyskania kopii tych zabezpieczeń lub o miejscu ich udostępnienia.
  • okres, przez który dane osobowe będą przechowywane, a gdy nie jest to możliwe, kryteria ustalania tego okresu;
  • informacje o prawie do żądania od administratora dostępu do danych osobowych dotyczących osoby, której dane dotyczą, ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania lub o prawie do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania, a także o prawie do przenoszenia danych;
  • jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. a) lub art. 9 ust. 2 lit. a) – informacje o prawie do cofnięcia zgody w dowolnym momencie bez wpływu na zgodność z prawem przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej cofnięciem;
  • informacje o prawie wniesienia skargi do organu nadzorczego;
  • informację, czy podanie danych osobowych jest wymogiem ustawowym lub umownym lub warunkiem zawarcia umowy oraz czy osoba, której dane dotyczą, jest zobowiązana do ich podania i jakie są ewentualne konsekwencje niepodania danych;
  • informacje o zautomatyzowanym podejmowaniu decyzji, w tym o profilowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 i 4, oraz – przynajmniej w tych przypadkach – istotne informacje o zasadach ich podejmowania, a także o znaczeniu i przewidywanych konsekwencjach takiego przetwarzania dla osoby, której dane dotyczą.

Kiedy informować o przetwarzaniu danych osobowych?

Zwróć uwagę, że chodzi o informowanie o przetwarzaniu danych osobowych podczas ich pozyskiwania, a nie po ich pozyskaniu. Jest to zasadnicza różnica. Niektóre systemy do rekrutacji w odpowiedzi na przesłane cv wysyłają klauzulę informacyjną. W świetle art. 13 RODO nie jest to prawidłowe. Aby być zgodnym z RODO najlepiej umieścić klauzulę informacyjną o przetwarzaniu danych w treści samego ogłoszenia o pracy.

Ukryta rekrutacja

Obowiązek przekazania kandydatowi klauzuli informacyjnej na etapie pozyskiwania danych powoduje, że ukryte rekrutacje są niezgodne z prawem. Przy czym w tym przypadku przez ukrytą rekrutację mam na myśli rekrutację, która prowadzona jest przez samego pracodawcę, natomiast kandydat nie wie do jakiego pracodawcy kandyduje na stanowisko opisane w ogłoszeniu (pracodawca zapewnia sobie anonimowość na etapie pozyskiwania danych osobowych). Pośrednikiem jest portal internetowy gdzie można się zalogować i klikając odpowiedni przycisk wysłać swoje cv. Jest ono następnie przesyłane bezpośrednio do pracodawcy. Dopiero przy kontakcie pracodawcy z danym kandydatem dowiaduje się on jaki podmiot przetwarza jego dane osobowe.

Może zdarzyć się sytuacja, że na takim portalu zostanie umieszczona klauzula informacyjna, w której administratorem zostanie oznaczony właściciel portalu z usług którego korzysta pracodawca. Taka klauzula powinna zawierać informację o odbiorcach lub o kategoriach odbiorców danych osobowych (art. 13 ust. 1 lit. e). Aby nie ujawnić danych pracodawcy będzie wskazywała ona na kategorie odbiorców danych – „podmioty współpracujące z portalem XYZ”. Moim zdaniem nie będzie to prawidłowe. Już w momencie zbierania danych osobowych wiadomo jakiemu podmiotowi zostaną one przekazane i to on powinien być wskazany w klauzuli informacyjnej.

Rekrutacja prowadzona przez agencje zatrudnienia

To też poniekąd ślepa rekrutacja gdyż kandydat do pracy nie wie do jakiego pracodawcy kandyduje. Zna dane tylko agencji. Jest to rodzaj rekrutacji, które również budzą kontrowersje. Kandydat może nie chcieć w ogóle kandydować do pracy u tego konkretnego pracodawcy, które dane są ukryte. Tymczasem idzie na rozmowę kwalifikacyjną do agencji zatrudnienia. Agencja na potkaniu przekazuje informację kandydatowi gdzie zostanie przesłane jego cv. Kandydat w związku z tą informacją odmawia dalszego udziału w tym procesie naboru, który tym samym okazuje się stratą czasu i dla kandydata i dla agencji zatrudnienia.

Przy czym nie zawsze taka rozmowa odbywa się w agencji zatrudnienia. Czasem agencja zatrudnienia dokonuje wstępnej selekcji kandydatów i przesyła wybrane cv do pracodawcy, który sam kontaktuje się z kandydatami. Moim zdaniem taka praktyka jest niedopuszczalna i można się spodziewać wyroków w tym zakresie.  UODO twierdzi nawet, że kandydat musi wyrazić wobec agencji zatrudnienia zgodę na przekazanie jego kandydatury potencjalnemu pracodawcy.

Dlaczego o tym piszę? Bowiem ustawa z 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych daje osobom, których dane są przetwarzane narzędzie do prawne do dochodzenia swoich praw przed sądem okręgowym.

Potrącenia z umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2019 r.

Małgorzata Regulska-Cieślak        24 grudnia 2018        Komentarze (0)

Potrącenia komornicze

 1 stycznia 2019 r. wejdą w życie nowe przepisy dotyczące ochrony wynagrodzenia zleceniobiorców przed potrąceniami komorniczymi. Zmiany dot. nowo brzmiącego art. 833 KPC, do którego dodano nowy § 2[1] k.p.c.  o następującym brzmieniu „Przepisy art. 87 i art. 87[1] Kodeksu pracy stosuje się odpowiednio do wszystkich świadczeń powtarzających się, których celem jest zapewnienie utrzymania albo stanowiących jedyne źródło dochodu dłużnika będącego osobą fizyczną„. Od 1 stycznia 2019 r. do wynagrodzeń zleceniobiorców-dłużników należy wprost stosować przepisy Kodeksu pracy o granicy potrącenia i kwocie wolnej od potrąceń.

Od 1 stycznia 2019 r. do wynagrodzeń z umów zleceń powtarzających się, których celem jest zapewnienie utrzymania osób wykonujących pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej albo stanowiących ich jedyne źródło dochodu, należy, w zakresie dokonywania potrąceń, stosować wprost przepisy Kodeksu pracy (art. 833 § 2[1] Kodeksu postępowania cywilnego po nowelizacji), tj.:

  • art. 87 Kodeksu pracy, który dotyczy rodzajów należności możliwych do potrącenia, kolejności ich potrącania i granic potrącenia,
  • art. 87[1] Kodeksu pracy, który dotyczy kwot wolnych od potrąceń.

 

Potrącenia umowne

Zmiany art. 833 KPC dotyczą potrąceń dokonywanych w związku z prowadzoną egzekucją  komorniczą, a co z potrącaniem umownym, np. kar umownych?

Potrąceń takich dokonuje się w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego.  Zgodnie z art. 505 Kodeksu cywilnego „Nie mogą być umorzone przez potrącenie:

1) wierzytelności nieulegające zajęciu;

2) wierzytelności o dostarczenie środków utrzymania;

3) wierzytelności wynikające z czynów niedozwolonych;

4) wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne.”

Przepis ten nie uległ zmianie, ale…..pkt 1 dotyczy wierzytelności niepodlegających zajęciu w postępowaniu egzekucyjnym a więc w swojej istocie odwołuje się do zasad wskazanych w przepisach art. 831–833 k.p.c., o których mowa powyżej.

Niemniej jednak w orzecznictwie  wskazuje się, że przepisy art. 498 i n.k.c. mają charakter względnie obowiązujący i w przypadku umownego uregulowania przez strony kwestii kompensacji wzajemnych zobowiązań, nie znajdują zastosowania (por. m.in. K. Zagrobelny (w:) E. Gniewek (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, art. 498 k.c.; wyrok SN z 26 stycznia 2005 r., sygn. V CK 404/04, Lex nr 277109). Powyższe oznacza, że umowa ze zleceniobiorcą musi dokładnie opisywać zasady na jakich będą dokonywane potrącenia.

Samozatrudnienie i umowy cywilnoprawne a stosunek pracy

Małgorzata Regulska-Cieślak        23 listopada 2018        Komentarze (0)

Samozatrudnienie staje się coraz bardziej popularne mimo, że budzi coraz więcej kontrowersji i wypowiadane są o nim skrajnie negatywne opinie.

Ostatnimi czasy w mediach można było śledzić sytuację związaną z zatrudnianiem pilotów i personelu pokładowego. Nierzadko można również poczytać o ochroniarzach dążących do uznania ich umów cywilnoprawnych za stosunek pracy.

Gdyby przepisy były jasne nie byłoby problemów, gdyby obowiązywał zakaz zawierania umów cywilnoprawnych (swoją drogą – jak przyjąć takie rozwiązanie, skoro niekiedy umowy cywilnoprawne zawierane są poprawnie?) nie byłoby problemów. Ale tak nie jest i … problemy są.

Cechy stosunku pracy i stosunku cywilnoprawnego

Cechą stosunku pracy jest z góry określony rodzaj pracy świadczony odpłatnie na rzecz pracodawcy. Analogicznie jak stosunek cywilnoprawny – w umowie zlecenia/o świadczenie usług, co oczywiste, określa się jaki zakres zlecenia/usługi ma być wykonany. Odpłatność nie podlega wątpliwościom – to cecha zarówno stosunku pracy jak i w przeważającej mierze umów cywilnoprawnych.

Kolejną cechą umowy o pracę jest podporządkowanie pracownicze. Praca ma być wykonywana pod kierownictwem pracodawcy. Kierownictwo pracodawcy obejmuje prawo wydawania przez pracodawcę poleceń i oznacza konieczność przestrzegania ustalonych przez pracodawcę reguł porządkowych. W ramach umów cywilnoprawnych można zastrzec, że zlecający ma prawo do kontrolowania zleceniobiorcy.

W ramach umów o pracę dla stwierdzenia podporządkowania ważne jest występowanie takich elementów jak:

  • określony czas pracy;
  • określone miejsce wykonywania czynności;
  • podpisywanie list obecności;
  • podporządkowanie pracownika regulaminowi pracy;
  • podporządkowanie poleceniom kierownictwa co do miejsca, czasu i sposobu wykonywania pracy oraz obowiązek przestrzegania norm pracy;
  • obowiązek wykonywania poleceń przełożonych;
  • wykonywanie pracy zmianowej i stała dyspozycyjność pracownika.

 

Logiczne zatem jest, że stosunek cywilnoprawny to taki który nie ma powyższych cech, lub taki w którym niektóre powyższe cechy są, ale nie stanowią one przeważających cech danej umowy. Są jednak takie prace i takie zawody, które mają charakterystyczny sposób ich wykonywania. Mianowicie, nie ma np. „klasycznego” podporządkowania poleceniom pracodawcy. Nie ma stałego nadzoru nad pracą osoby wykonującej te prace. I tym właśnie bazują niektórzy „pracodawcy”, zawierając w miejsce umów o pracę umowy cywilnoprawne.

Cechą konstytutywną stosunku pracy jest również wymóg osobistego świadczenia pracy. Dlatego w umowach cywilnoprawnych dodaje się zapis o możliwości zlecenia pracy osobie trzeciej, którą przedstawi zleceniobiorca, ale którą zaakceptuje „na zastępstwo” zleceniodawca.

Zdaniem Sądu Najwyższego „Niektóre cechy (elementy) umowy są na tyle istotne, że mają decydujące znaczenie dla określenia jej rodzaju. W szczególności brak bezwzględnego obowiązku osobistego świadczenia pracy w zasadzie wyklucza możliwość zakwalifikowania stosunku prawnego jako umowy o pracę.” (Tak wyrok z dnia 28 października 1998 r., I PKN 416/98, OSNAPiUS 1999, nr 24, poz. 775).

Tyle tylko, że w praktyce okazywało się, że takie postanowienie umowy było niewykonalne, a jego wpisanie do treści umowy cywilnoprawnej służyło jedynie uprawdopodobnieniu, że dana umowa nie stanowi umowy o pracę (skoro zakłada podwykonawstwo).

Są specyficzne zawody jak np. ochroniarze, dozorcy i piloci

Osobom zatrudnionym na takich stanowiskach nie można wydać „tradycyjnego” polecenia, nie ma też stałego nadzoru nad ich pracą.

Otóż pilot wie gdzie i kiedy ma lecieć i prawdopodobnie nikt z kierownictwa nie ma kompetencji i wiedzy pozwalającej na wydawanie poleceń jak ma pilotować. Nawet jakby miał takie kompetencje to jak ma wydać to polecenie skoro z oczywistych względów nie sprawuje bieżącego nadzoru? Ochroniarz – podobnie. Wie w jakich godzinach ma się stawić do pracy i jaki obiekt ma ochraniać. Pilot jest jednak podporządkowany ścisłym procedurom, niezależnie w oparciu o jaką formę zatrudnienia będzie pracował.

Powyższe doprowadziło do wielu sporów i rozbieżności jakie umowy należy zawierać w przypadku pracy wymienionych powyżej osób. Z doniesień medialnych wiemy, że na tle formy zatrudnienia pilotów i personelu pokładowego powstał nawet spór zbiorowy.

Jasnej odpowiedzi jaką umowę zawrzeć w jakiej sytuacji nie ułatwiało orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 4 lutego 2011 r., sygn. akt II PK 82/10 Sąd Najwyższy stwierdził, że „Wykonywanie usług dozoru mienia nie musi odbywać się wyłącznie w ramach stosunku pracy. Decydujące znaczenie – przy ustaleniu podstawy normatywnej zatrudnienia osoby świadczącej takie usługi – należy przypisać woli stron stosunku prawnego i okolicznościom towarzyszącym jego wykonywaniu„. Natomiast w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt I PK 176/16, który również dotyczył dozoru mienia stwierdził, że „Jeżeli w umowie przeważają cechy pracownicze, takie jak podporządkowanie pracodawcy czy brak realnej możliwości wykonywania umowy przez inną osobę niż zatrudniony, to mamy do czynienia z umową o pracę. Nawet jeżeli wolą stron było zawarcie umowy cywilnoprawne„.

                                                                                        

Umowa cywilnoprawna, czy umowa o pracę?

To co napiszę, nie spotka się z aprobatą osób zlecających pracę, zamawiających usługi lub potencjalnych pracodawców.

Otóż w mojej opinii umowy cywilnoprawne nie mogą być zawierane w takich sytuacjach gdy z powodzeniem można je zastąpić umowami o pracę. Jeśli jesteś pracodawcą i zawierasz umowę cywilnoprawną dlatego, że tak jest wygodniej, to nie jest to poprawne rozwiązanie.

Wyobraź sobie sytuację, że chcesz zatrudnić programistę, bo masz do wykonania pewien projekt. Umowa cywilnoprawna, czy umowa o pracę? Jeśli wymagasz określonych godzin i określonego miejsca pracy to właściwa będzie umowa o pracę, nawet na czas określony. Jeśli programista jest np. freelancerem i dodatkowo nie ma wymogu podyktowanego całokształtem pracy, aby pracował w określonym czasie i miejscu – zawrzyj umowę cywilnoprawną.

 

Co z tymi pilotami?

Pamiętajmy o kolejnej kwestii, że umowa o pracę to prawnie gwarantowany odpoczynek dobowy i tygodniowy, ale i …. płatne urlopy wypoczynkowe. Pojawiają się głosy, że umowy cywilnoprawne zawierane z pilotami narażają pasażerów na niebezpieczeństwo.

Dlaczego? Bo klasyczna umowa cywilnoprawna nie łączy się z prawem do płatnego wypoczynku. Jeśli jej treść gwarantuje zleceniobiorcy takie prawo to tym bardziej może być uznana za umowę o pracę.

Jeśli pilot jest na samozatrudnieniu to może nie chcieć korzystać z bezpłatnego urlopu i pozostać bez wynagrodzenia za czas wolny i będzie zabiegał o kolejne godziny pracy, kosztem rezygnacji z odpoczynku. To z kolei może powodować jego przemęczenie, a to jest niedopuszczalne.

Moim zdaniem kiedy nie ma dowolności nawet w zakresie czasowym wykonania pracy (dana osoba ma pracę wykonać w ramach grafiku, harmonogramu pracy) i miejscowym to jest już pewien element, który może stanowić o umowie o pracę.

Kolejność umów

Należy również uważać na kolejność zawieranych umów. Umowa o pracę a potem umowa cywilnoprawna, umowa cywilnoprawna a potem umowa o pracę?

Jeżeli pracownik po rozwiązaniu stosunku pracy świadczy pracę, która nie różni się od pracy świadczonej przedtem i wykonuje te same zadania, na rzecz tego samego pracodawcy na podstawie umowy o świadczenie usług (art. 750 k.c.), to sąd orzekający w kwestii charakteru prawnego ponownego zatrudnienia, powinien ze szczególną ostrożnością podejść do twierdzenia pracodawcy o jego niepracowniczym charakterze. Tak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 stycznia 2018 r.  II PK 333/16.

W analogiczny sposób należy potraktować umowę „zlecenia” (umowę cywilnoprawną), która została zawarta w okresie bezpośrednio poprzedzającym nawiązanie stosunku pracy, co jest o tyle istotne, że zgodnie z art. 25 § 2 k.p. instrumentem, który daje pracodawcy możliwość sprawdzenia kwalifikacji pracownika i jego zatrudnienia w celu wykonywania określonego rodzaju pracy, jest umowa o pracę zawierana na okres próbny nieprzekraczający 3 miesięcy.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Zmiany w Kodeksie pracy od 6 czerwca 2018 r.

Małgorzata Regulska-Cieślak        20 sierpnia 2018        Komentarze (0)

W dniu 6 czerwca 2018 r. weszły w życie zmiany do Kodeksu pracy wprowadzone mocą ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o zmianie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2018.1076 z dnia 2018.06.05).

Jaki jest cel zmian przepisów Kodeksu pracy?

 

Omawiane zmiany mają na celu stworzenie mechanizmów wsparcia dla rodzin w zakresie m.in.: korzystania z elastycznych form organizacji czasu pracy, w tym telepracy.

Jakie przepisy Kodeksu pracy uległy zmianom?

Zmiany dotyczą telepracy (art. 67 [6]) Kodeksu pracy oraz czasu pracy (art. 142 Kodeksu pracy).

W uzasadnieniu do projektu ustawy możemy przeczytać, że „W programie kompleksowego wsparcia dla rodzin „Za życiem” przewidziano działania dotyczące zwiększenia elastyczności przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy w zakresie organizacji czasu pracy, mające na celu wsparcie:

  • kobiet w ciąży powikłanej;
  • rodziców dziecka posiadającego zaświadczenie o ciężkim i nieodwracalnym upośledzeniu albo nieuleczalnej chorobie zagrażającej życiu, które powstały w prenatalnym okresie rozwoju dziecka lub w czasie porodu;
  • rodzin z dzieckiem niepełnosprawnym lub ze szczególnymi potrzebami edukacyjnymi”.

Zmiany dotyczące telepracy

Dotyczące każdego pracownika, na podstawie wniosku niewiążącego pracodawcy.

Do art. 67 [6] dodano § 5 o treści następującej:

§ 5. Wykonywanie pracy w formie telepracy jest także dopuszczalne na wniosek pracownika złożony w postaci papierowej lub elektronicznej, niezależnie od zawarcia, w trybie przewidzianym w § 1-4, porozumienia określającego warunki stosowania telepracy albo określenia tych warunków w regulaminie”.

Telepraca będzie możliwa, na podstawie wniosku niewiążącego pracodawcy niezależnie od zawarcia porozumienia określającego warunki stosowania telepracy albo określenia tych warunków w regulaminie (a zatem będzie możliwa także u pracodawców, u których nie zawarto formalnego porozumienia w sprawie stosowania telepracy z przedstawicielstwami pracowników).

Każdy pracownik będzie mógł na ogólnych zasadach wnioskować o wykonywanie pracy w formie telepracy. Zdaniem ustawodawcy: „Takie uelastycznienie przepisów o telepracy jest oczekiwane społecznie i będzie szczególnie przydatne dla pracowników, którzy zamierzają łączyć wykonywanie obowiązków zawodowych z obowiązkami rodzinnymi i świadczą taki rodzaj pracy, która może być wykonywana w domu” (z projektu uzasadnienia do ustawy).

Dotyczące niektórych pracowników, na podstawie wniosku wiążącego pracodawcę, ale z pewnymi wyjątkami.

Do art. 67 [6] dodano § 6 i 7 o treści następującej:

„§ 6. Pracodawca uwzględnia wniosek pracownika, o którym mowa w art. 1421 § 1 pkt 2 i 3, o wykonywanie pracy w formie telepracy, chyba że nie jest to możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika. O przyczynie odmowy uwzględnienia wniosku pracodawca informuje pracownika w postaci papierowej lub elektronicznej.

§ 7. Przepis § 6 stosuje się do pracowników, o których mowa w art. 1421 § 1 pkt 2 i 3, również po ukończeniu przez dziecko 18 roku życia.”

 

Prawo do wykonywania pracy w formie telepracy na wiążący wniosek pracownika przyznaje się zatem:

  • pracownikowi-rodzicowi dziecka posiadającego zaświadczenie, o którym mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 4 listopada 2016 r. o wsparciu kobiet w ciąży i rodzin „Za życiem” (Dz. U. poz. 1860);
  • pracownikowi-rodzicowi:
    •  dziecka legitymującego się orzeczeniem o niepełnosprawności albo orzeczeniem o umiarkowanym lub znacznym stopniu niepełnosprawności określonym w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz 
    • dziecka posiadającego odpowiednio opinię o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego lub orzeczenie o potrzebie zajęć rewalidacyjno-wychowawczych, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe (Dz. U. z 2018 r. poz. 996 i 1000).

W powyższych przypadkach pracodawca zobowiązany jest uwzględnić wniosek pracownika o wykonywanie pracy w formie telepracy, chyba że nie jest to możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika. O przyczynie odmowy uwzględnienia wniosku pracodawca informuje pracownika w postaci papierowej lub elektronicznej.

Zasadę wynikającą z § 6 stosuje się do pracowników, o których mowa powyżej, również po ukończeniu przez dziecko 18 roku życia.

Zmiany dotyczące czasu pracy

W rozdziale dotyczącym czasu pracy dodano nowy art. 142 [1] KP zgodnie którym:

Pracodawca jest obowiązany uwzględnić wniosek:

1) pracownika-małżonka albo pracownika-rodzica dziecka w fazie prenatalnej, w przypadku ciąży powikłanej,

2) pracownika-rodzica dziecka posiadającego zaświadczenie, o którym mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 4 listopada 2016 r. o wsparciu kobiet w ciąży i rodzin „Za życiem” (Dz. U. poz. 1860),

3) pracownika-rodzica:

  • dziecka legitymującego się orzeczeniem o niepełnosprawności albo orzeczeniem o umiarkowanym lub znacznym stopniu niepełnosprawności określonym w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz
  •  dziecka posiadającego odpowiednio opinię o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego lub orzeczenie o potrzebie zajęć rewalidacyjno-wychowawczych, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe (Dz. U. z 2018 r. poz. 996 i 1000)

o wykonywanie pracy w systemie czasu pracy, o którym mowa w art. 139 (przerywany system czasu pracy), lub rozkładzie czasu pracy, o którym mowa w art. 1401 (ruchomy czas pracy) albo w art. 142 (indywidualny rozkład czasu pracy), złożony w postaci papierowej lub elektronicznej.

Przerywany system czasu pracy polega na tym, że w rozkładzie przewidziana jest nie więcej niż jedna przerwa w pracy w ciągu doby, trwająca nie dłużej niż 5 godzin. Przerwy nie wlicza się do czasu pracy, jednakże za czas tej przerwy pracownikowi przysługuje prawo do wynagrodzenia w wysokości połowy wynagrodzenia należnego za czas przestoju.

Ruchomy czas pracy polega na tym, że w rozkładzie czasu pracy są przewidziane różne godziny rozpoczynania pracy w dniach, które zgodnie z tym rozkładem są dla pracowników dniami pracy. Rozkład czasu pracy może również przewidywać przedział czasu, w którym pracownik decyduje o godzinie rozpoczęcia pracy w dniu, który zgodnie z tym rozkładem jest dla pracownika dniem pracy.

Indywidualny rozkład czasu pracy polega na tym, że na pisemny wniosek pracownika pracodawca może ustalić indywidualny rozkład jego czasu pracy w ramach systemu czasu pracy, którym pracownik jest objęty.

Pracodawca może odmówić uwzględnienia takiego wniosku, jeżeli jego uwzględnienie nie jest możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika. O przyczynie odmowy uwzględnienia wniosku pracodawca informuje pracownika w postaci papierowej lub elektronicznej.

Uprawnienie do korzystania z elastycznych form organizacji czasu pracy przysługiwać będzie pracownikom wymienionym powyżej opiekującym się także dorosłymi dziećmi, tj. powyżej 18 roku życia.