Samozatrudnienie i umowy cywilnoprawne a stosunek pracy

Małgorzata Regulska-Cieślak        23 listopada 2018        Komentarze (0)

Samozatrudnienie staje się coraz bardziej popularne mimo, że budzi coraz więcej kontrowersji i wypowiadane są o nim skrajnie negatywne opinie.

Ostatnimi czasy w mediach można było śledzić sytuację związaną z zatrudnianiem pilotów i personelu pokładowego. Nierzadko można również poczytać o ochroniarzach dążących do uznania ich umów cywilnoprawnych za stosunek pracy.

Gdyby przepisy były jasne nie byłoby problemów, gdyby obowiązywał zakaz zawierania umów cywilnoprawnych (swoją drogą – jak przyjąć takie rozwiązanie, skoro niekiedy umowy cywilnoprawne zawierane są poprawnie?) nie byłoby problemów. Ale tak nie jest i … problemy są.

Cechy stosunku pracy i stosunku cywilnoprawnego

Cechą stosunku pracy jest z góry określony rodzaj pracy świadczony odpłatnie na rzecz pracodawcy. Analogicznie jak stosunek cywilnoprawny – w umowie zlecenia/o świadczenie usług, co oczywiste, określa się jaki zakres zlecenia/usługi ma być wykonany. Odpłatność nie podlega wątpliwościom – to cecha zarówno stosunku pracy jak i w przeważającej mierze umów cywilnoprawnych.

Kolejną cechą umowy o pracę jest podporządkowanie pracownicze. Praca ma być wykonywana pod kierownictwem pracodawcy. Kierownictwo pracodawcy obejmuje prawo wydawania przez pracodawcę poleceń i oznacza konieczność przestrzegania ustalonych przez pracodawcę reguł porządkowych. W ramach umów cywilnoprawnych można zastrzec, że zlecający ma prawo do kontrolowania zleceniobiorcy.

W ramach umów o pracę dla stwierdzenia podporządkowania ważne jest występowanie takich elementów jak:

  • określony czas pracy;
  • określone miejsce wykonywania czynności;
  • podpisywanie list obecności;
  • podporządkowanie pracownika regulaminowi pracy;
  • podporządkowanie poleceniom kierownictwa co do miejsca, czasu i sposobu wykonywania pracy oraz obowiązek przestrzegania norm pracy;
  • obowiązek wykonywania poleceń przełożonych;
  • wykonywanie pracy zmianowej i stała dyspozycyjność pracownika.

 

Logiczne zatem jest, że stosunek cywilnoprawny to taki który nie ma powyższych cech, lub taki w którym niektóre powyższe cechy są, ale nie stanowią one przeważających cech danej umowy. Są jednak takie prace i takie zawody, które mają charakterystyczny sposób ich wykonywania. Mianowicie, nie ma np. „klasycznego” podporządkowania poleceniom pracodawcy. Nie ma stałego nadzoru nad pracą osoby wykonującej te prace. I tym właśnie bazują niektórzy „pracodawcy”, zawierając w miejsce umów o pracę umowy cywilnoprawne.

Cechą konstytutywną stosunku pracy jest również wymóg osobistego świadczenia pracy. Dlatego w umowach cywilnoprawnych dodaje się zapis o możliwości zlecenia pracy osobie trzeciej, którą przedstawi zleceniobiorca, ale którą zaakceptuje „na zastępstwo” zleceniodawca.

Zdaniem Sądu Najwyższego „Niektóre cechy (elementy) umowy są na tyle istotne, że mają decydujące znaczenie dla określenia jej rodzaju. W szczególności brak bezwzględnego obowiązku osobistego świadczenia pracy w zasadzie wyklucza możliwość zakwalifikowania stosunku prawnego jako umowy o pracę.” (Tak wyrok z dnia 28 października 1998 r., I PKN 416/98, OSNAPiUS 1999, nr 24, poz. 775).

Tyle tylko, że w praktyce okazywało się, że takie postanowienie umowy było niewykonalne, a jego wpisanie do treści umowy cywilnoprawnej służyło jedynie uprawdopodobnieniu, że dana umowa nie stanowi umowy o pracę (skoro zakłada podwykonawstwo).

Są specyficzne zawody jak np. ochroniarze, dozorcy i piloci

Osobom zatrudnionym na takich stanowiskach nie można wydać „tradycyjnego” polecenia, nie ma też stałego nadzoru nad ich pracą.

Otóż pilot wie gdzie i kiedy ma lecieć i prawdopodobnie nikt z kierownictwa nie ma kompetencji i wiedzy pozwalającej na wydawanie poleceń jak ma pilotować. Nawet jakby miał takie kompetencje to jak ma wydać to polecenie skoro z oczywistych względów nie sprawuje bieżącego nadzoru? Ochroniarz – podobnie. Wie w jakich godzinach ma się stawić do pracy i jaki obiekt ma ochraniać. Pilot jest jednak podporządkowany ścisłym procedurom, niezależnie w oparciu o jaką formę zatrudnienia będzie pracował.

Powyższe doprowadziło do wielu sporów i rozbieżności jakie umowy należy zawierać w przypadku pracy wymienionych powyżej osób. Z doniesień medialnych wiemy, że na tle formy zatrudnienia pilotów i personelu pokładowego powstał nawet spór zbiorowy.

Jasnej odpowiedzi jaką umowę zawrzeć w jakiej sytuacji nie ułatwiało orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 4 lutego 2011 r., sygn. akt II PK 82/10 Sąd Najwyższy stwierdził, że „Wykonywanie usług dozoru mienia nie musi odbywać się wyłącznie w ramach stosunku pracy. Decydujące znaczenie – przy ustaleniu podstawy normatywnej zatrudnienia osoby świadczącej takie usługi – należy przypisać woli stron stosunku prawnego i okolicznościom towarzyszącym jego wykonywaniu„. Natomiast w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt I PK 176/16, który również dotyczył dozoru mienia stwierdził, że „Jeżeli w umowie przeważają cechy pracownicze, takie jak podporządkowanie pracodawcy czy brak realnej możliwości wykonywania umowy przez inną osobę niż zatrudniony, to mamy do czynienia z umową o pracę. Nawet jeżeli wolą stron było zawarcie umowy cywilnoprawne„.

                                                                                        

Umowa cywilnoprawna, czy umowa o pracę?

To co napiszę, nie spotka się z aprobatą osób zlecających pracę, zamawiających usługi lub potencjalnych pracodawców.

Otóż w mojej opinii umowy cywilnoprawne nie mogą być zawierane w takich sytuacjach gdy z powodzeniem można je zastąpić umowami o pracę. Jeśli jesteś pracodawcą i zawierasz umowę cywilnoprawną dlatego, że tak jest wygodniej, to nie jest to poprawne rozwiązanie.

Wyobraź sobie sytuację, że chcesz zatrudnić programistę, bo masz do wykonania pewien projekt. Umowa cywilnoprawna, czy umowa o pracę? Jeśli wymagasz określonych godzin i określonego miejsca pracy to właściwa będzie umowa o pracę, nawet na czas określony. Jeśli programista jest np. freelancerem i dodatkowo nie ma wymogu podyktowanego całokształtem pracy, aby pracował w określonym czasie i miejscu – zawrzyj umowę cywilnoprawną.

 

Co z tymi pilotami?

Pamiętajmy o kolejnej kwestii, że umowa o pracę to prawnie gwarantowany odpoczynek dobowy i tygodniowy, ale i …. płatne urlopy wypoczynkowe. Pojawiają się głosy, że umowy cywilnoprawne zawierane z pilotami narażają pasażerów na niebezpieczeństwo.

Dlaczego? Bo klasyczna umowa cywilnoprawna nie łączy się z prawem do płatnego wypoczynku. Jeśli jej treść gwarantuje zleceniobiorcy takie prawo to tym bardziej może być uznana za umowę o pracę.

Jeśli pilot jest na samozatrudnieniu to może nie chcieć korzystać z bezpłatnego urlopu i pozostać bez wynagrodzenia za czas wolny i będzie zabiegał o kolejne godziny pracy, kosztem rezygnacji z odpoczynku. To z kolei może powodować jego przemęczenie, a to jest niedopuszczalne.

Moim zdaniem kiedy nie ma dowolności nawet w zakresie czasowym wykonania pracy (dana osoba ma pracę wykonać w ramach grafiku, harmonogramu pracy) i miejscowym to jest już pewien element, który może stanowić o umowie o pracę.

Kolejność umów

Należy również uważać na kolejność zawieranych umów. Umowa o pracę a potem umowa cywilnoprawna, umowa cywilnoprawna a potem umowa o pracę?

Jeżeli pracownik po rozwiązaniu stosunku pracy świadczy pracę, która nie różni się od pracy świadczonej przedtem i wykonuje te same zadania, na rzecz tego samego pracodawcy na podstawie umowy o świadczenie usług (art. 750 k.c.), to sąd orzekający w kwestii charakteru prawnego ponownego zatrudnienia, powinien ze szczególną ostrożnością podejść do twierdzenia pracodawcy o jego niepracowniczym charakterze. Tak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 stycznia 2018 r.  II PK 333/16.

W analogiczny sposób należy potraktować umowę „zlecenia” (umowę cywilnoprawną), która została zawarta w okresie bezpośrednio poprzedzającym nawiązanie stosunku pracy, co jest o tyle istotne, że zgodnie z art. 25 § 2 k.p. instrumentem, który daje pracodawcy możliwość sprawdzenia kwalifikacji pracownika i jego zatrudnienia w celu wykonywania określonego rodzaju pracy, jest umowa o pracę zawierana na okres próbny nieprzekraczający 3 miesięcy.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Zmiany w Kodeksie pracy od 6 czerwca 2018 r.

Małgorzata Regulska-Cieślak        20 sierpnia 2018        Komentarze (0)

W dniu 6 czerwca 2018 r. weszły w życie zmiany do Kodeksu pracy wprowadzone mocą ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o zmianie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2018.1076 z dnia 2018.06.05).

Jaki jest cel zmian przepisów Kodeksu pracy?

 

Omawiane zmiany mają na celu stworzenie mechanizmów wsparcia dla rodzin w zakresie m.in.: korzystania z elastycznych form organizacji czasu pracy, w tym telepracy.

Jakie przepisy Kodeksu pracy uległy zmianom?

Zmiany dotyczą telepracy (art. 67 [6]) Kodeksu pracy oraz czasu pracy (art. 142 Kodeksu pracy).

W uzasadnieniu do projektu ustawy możemy przeczytać, że „W programie kompleksowego wsparcia dla rodzin „Za życiem” przewidziano działania dotyczące zwiększenia elastyczności przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy w zakresie organizacji czasu pracy, mające na celu wsparcie:

  • kobiet w ciąży powikłanej;
  • rodziców dziecka posiadającego zaświadczenie o ciężkim i nieodwracalnym upośledzeniu albo nieuleczalnej chorobie zagrażającej życiu, które powstały w prenatalnym okresie rozwoju dziecka lub w czasie porodu;
  • rodzin z dzieckiem niepełnosprawnym lub ze szczególnymi potrzebami edukacyjnymi”.

Zmiany dotyczące telepracy

Dotyczące każdego pracownika, na podstawie wniosku niewiążącego pracodawcy.

Do art. 67 [6] dodano § 5 o treści następującej:

§ 5. Wykonywanie pracy w formie telepracy jest także dopuszczalne na wniosek pracownika złożony w postaci papierowej lub elektronicznej, niezależnie od zawarcia, w trybie przewidzianym w § 1-4, porozumienia określającego warunki stosowania telepracy albo określenia tych warunków w regulaminie”.

Telepraca będzie możliwa, na podstawie wniosku niewiążącego pracodawcy niezależnie od zawarcia porozumienia określającego warunki stosowania telepracy albo określenia tych warunków w regulaminie (a zatem będzie możliwa także u pracodawców, u których nie zawarto formalnego porozumienia w sprawie stosowania telepracy z przedstawicielstwami pracowników).

Każdy pracownik będzie mógł na ogólnych zasadach wnioskować o wykonywanie pracy w formie telepracy. Zdaniem ustawodawcy: „Takie uelastycznienie przepisów o telepracy jest oczekiwane społecznie i będzie szczególnie przydatne dla pracowników, którzy zamierzają łączyć wykonywanie obowiązków zawodowych z obowiązkami rodzinnymi i świadczą taki rodzaj pracy, która może być wykonywana w domu” (z projektu uzasadnienia do ustawy).

Dotyczące niektórych pracowników, na podstawie wniosku wiążącego pracodawcę, ale z pewnymi wyjątkami.

Do art. 67 [6] dodano § 6 i 7 o treści następującej:

„§ 6. Pracodawca uwzględnia wniosek pracownika, o którym mowa w art. 1421 § 1 pkt 2 i 3, o wykonywanie pracy w formie telepracy, chyba że nie jest to możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika. O przyczynie odmowy uwzględnienia wniosku pracodawca informuje pracownika w postaci papierowej lub elektronicznej.

§ 7. Przepis § 6 stosuje się do pracowników, o których mowa w art. 1421 § 1 pkt 2 i 3, również po ukończeniu przez dziecko 18 roku życia.”

 

Prawo do wykonywania pracy w formie telepracy na wiążący wniosek pracownika przyznaje się zatem:

  • pracownikowi-rodzicowi dziecka posiadającego zaświadczenie, o którym mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 4 listopada 2016 r. o wsparciu kobiet w ciąży i rodzin „Za życiem” (Dz. U. poz. 1860);
  • pracownikowi-rodzicowi:
    •  dziecka legitymującego się orzeczeniem o niepełnosprawności albo orzeczeniem o umiarkowanym lub znacznym stopniu niepełnosprawności określonym w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz 
    • dziecka posiadającego odpowiednio opinię o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego lub orzeczenie o potrzebie zajęć rewalidacyjno-wychowawczych, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe (Dz. U. z 2018 r. poz. 996 i 1000).

W powyższych przypadkach pracodawca zobowiązany jest uwzględnić wniosek pracownika o wykonywanie pracy w formie telepracy, chyba że nie jest to możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika. O przyczynie odmowy uwzględnienia wniosku pracodawca informuje pracownika w postaci papierowej lub elektronicznej.

Zasadę wynikającą z § 6 stosuje się do pracowników, o których mowa powyżej, również po ukończeniu przez dziecko 18 roku życia.

Zmiany dotyczące czasu pracy

W rozdziale dotyczącym czasu pracy dodano nowy art. 142 [1] KP zgodnie którym:

Pracodawca jest obowiązany uwzględnić wniosek:

1) pracownika-małżonka albo pracownika-rodzica dziecka w fazie prenatalnej, w przypadku ciąży powikłanej,

2) pracownika-rodzica dziecka posiadającego zaświadczenie, o którym mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 4 listopada 2016 r. o wsparciu kobiet w ciąży i rodzin „Za życiem” (Dz. U. poz. 1860),

3) pracownika-rodzica:

  • dziecka legitymującego się orzeczeniem o niepełnosprawności albo orzeczeniem o umiarkowanym lub znacznym stopniu niepełnosprawności określonym w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz
  •  dziecka posiadającego odpowiednio opinię o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego lub orzeczenie o potrzebie zajęć rewalidacyjno-wychowawczych, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe (Dz. U. z 2018 r. poz. 996 i 1000)

o wykonywanie pracy w systemie czasu pracy, o którym mowa w art. 139 (przerywany system czasu pracy), lub rozkładzie czasu pracy, o którym mowa w art. 1401 (ruchomy czas pracy) albo w art. 142 (indywidualny rozkład czasu pracy), złożony w postaci papierowej lub elektronicznej.

Przerywany system czasu pracy polega na tym, że w rozkładzie przewidziana jest nie więcej niż jedna przerwa w pracy w ciągu doby, trwająca nie dłużej niż 5 godzin. Przerwy nie wlicza się do czasu pracy, jednakże za czas tej przerwy pracownikowi przysługuje prawo do wynagrodzenia w wysokości połowy wynagrodzenia należnego za czas przestoju.

Ruchomy czas pracy polega na tym, że w rozkładzie czasu pracy są przewidziane różne godziny rozpoczynania pracy w dniach, które zgodnie z tym rozkładem są dla pracowników dniami pracy. Rozkład czasu pracy może również przewidywać przedział czasu, w którym pracownik decyduje o godzinie rozpoczęcia pracy w dniu, który zgodnie z tym rozkładem jest dla pracownika dniem pracy.

Indywidualny rozkład czasu pracy polega na tym, że na pisemny wniosek pracownika pracodawca może ustalić indywidualny rozkład jego czasu pracy w ramach systemu czasu pracy, którym pracownik jest objęty.

Pracodawca może odmówić uwzględnienia takiego wniosku, jeżeli jego uwzględnienie nie jest możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika. O przyczynie odmowy uwzględnienia wniosku pracodawca informuje pracownika w postaci papierowej lub elektronicznej.

Uprawnienie do korzystania z elastycznych form organizacji czasu pracy przysługiwać będzie pracownikom wymienionym powyżej opiekującym się także dorosłymi dziećmi, tj. powyżej 18 roku życia.

RODO a umowa o pracę

Małgorzata Regulska-Cieślak        30 lipca 2018        Komentarze (0)

Bardzo długo nie publikowałam nic co dotyczyłoby Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) w kontekście prawa pracy.

Jedna publikacja dla PARP-u oraz jeden artykuł na blogu. Dlaczego? Odpowiedź jest bardzo prosta. Publikowanie w Internecie moim zdaniem powinno dawać Czytelnikom wiedzę jak mają postępować. Na pewno nie powinno mieć na celu straszenia i natarczywego nakłaniania do skorzystania z usług związanych z wdrożeniem RODO. Nie chciałam dołączać do grona tych osób, które intensywnie straszą rozporządzeniem unijnym aby  bazując na strachu i (szerzeniu) niewiedzy zdobyć Klientów.

Nie tędy droga. Nie chciałam uczestniczyć w atakowaniu informacjami o RODO. Temat ten troszkę już okrzepł więc chciałabym się podzielić przemyślaną wiedzą.

 

RODO wywołało panikę wśród przedsiębiorców. Panika była wzmagana przez masowe publikacje w Internecie, odliczanie czasu do rozpoczęcia obowiązywania nowych przepisów o ochronie danych osobowych. Moim zdaniem jeśli przedsiębiorcą nie jest bank, towarzystwo ubezpieczeniowe lub inny tego typu duży przedsiębiorca, to nie ma czego się obawiać, o ile oczywiście dokumentacja dotycząca przetwarzania danych będzie dobrze przygotowana, a systemy informatyczne są przygotowane do RODO.

Dane osobowe pracowników a RODO

 

Jako pracodawca przetwarzasz dane swoich pracowników na podstawie art. 22 [1] § 1 i 2 Kodeksu pracy oraz na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) i c) ogólnego rozporządzenia o ochronie danych osobowych z dnia 27 kwietnia 2016 r.

Nie musisz pozyskiwać zgody na przetwarzanie danych osobowych pracowników, ponieważ umowa o pracę oraz prawny obowiązek pobrania danych osobowych pracownika przez pracodawcę (w celu dokonywania rozliczeń, zgłoszenia do ZUS etc.) a zatem podstawa prawna wskazana w art. 6 ust. 1 pkt b) i c) „pochłania” konieczność pozyskania zgody, o której stanowi art. 6 ust. 1 lit. a) RODO.

Obowiązkiem pracodawcy jest natomiast przekazanie pracownikowi informacji o:

  1. swojej (czyli administratora) tożsamości i danych kontaktowych oraz, gdy ma to zastosowanie, tożsamości i danych kontaktowych swojego przedstawiciela;
  2. gdy ma to zastosowanie – danych kontaktowych inspektora ochrony danych;
  3. celach przetwarzania danych osobowych, oraz podstawę prawną przetwarzania;
  4. informacjach o odbiorcach danych osobowych lub o kategoriach odbiorców, jeżeli istnieją;
  5. gdy ma to zastosowanie przekazujesz informacje o zamiarze przekazania danych osobowych do państwa trzeciego lub organizacji międzynarodowej oraz o stwierdzeniu lub braku stwierdzenia przez Komisję odpowiedniego stopnia ochrony lub w przypadku przekazania, o którym mowa w art. 46, art. 47 lub art. 49 ust. 1 akapit drugi, wzmiankę o odpowiednich lub właściwych zabezpieczeniach oraz informację o sposobach uzyskania kopii tych zabezpieczeń lub o miejscu ich udostępnienia;
  6. okresie, przez który dane osobowe będą przechowywane, a gdy nie jest to możliwe, kryteriach ustalania tego okresu;
  7. o prawie do żądania od administratora dostępu do danych osobowych dotyczących osoby, której dane dotyczą, ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania lub o prawie do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania, a także o prawie do przenoszenia danych;
  8. prawie wniesienia skargi do organu nadzorczego;
  9. tym czy podanie danych osobowych jest wymogiem ustawowym lub umownym lub warunkiem zawarcia umowy oraz czy osoba, której dane dotyczą, jest zobowiązana do ich podania i jakie są ewentualne konsekwencje niepodania danych;
  10. o zautomatyzowanym podejmowaniu decyzji, w tym o profilowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 i 4 RODO, oraz – przynajmniej w tych przypadkach – istotne informacje o zasadach ich podejmowania, a także o znaczeniu i przewidywanych konsekwencjach takiego przetwarzania dla osoby, której dane dotyczą.

 

Obowiązek informacyjny wobec pracowników – nie rób głupot!

W klauzuli informacyjnej należy napisać m.in., że pracownik posiada:

    • na podstawie art. 15 RODO prawo dostępu do swoich danych osobowych;
    • na podstawie art. 16 RODO prawo do sprostowania swoich danych osobowych;
    • na podstawie art. 18 RODO prawo żądania od administratora ograniczenia przetwarzania danych osobowych z zastrzeżeniem przypadków, o których mowa w art. 18 ust. 2 RODO;
    • prawo do wniesienia skargi do Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych, gdy uzna Pani/Pan, że przetwarzanie jego danych osobowych narusza przepisy RODO.

Pracownikowi nie przysługuje natomiast:

 

  • w związku z art. 17 ust. 3 lit. b, lub e RODO prawo do usunięcia danych osobowych;
  • prawo do przenoszenia danych osobowych, o którym mowa w art. 20 RODO;
  • na podstawie art. 21 RODO prawo sprzeciwu, wobec przetwarzania danych osobowych, gdyż podstawą prawną przetwarzania danych osobowych jest art. art. 6 ust. 1 lit. b) i c).

Tak więc jak widzisz, pracownik nie ma wszelkich praw związanych z przetwarzaniem swoich danych osobowych. Zapamiętaj, że inna treść i inne prawa przysługują kontrahentowi, którego dane przetwarzasz, inną klauzulę informacyjną zawrzesz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a inną gdy pozyskujesz dane w celach czysto marketingowych. Nie ma czegoś takiego jak jedna klauzula informacja dla wszystkich przypadków przetwarzana danych osobowych.

Jaka forma klauzuli informacyjnej?

Poinformować o kwestiach wynikających z przetwarzania danych osobowych pracownika a opisanych powyżej możesz nie tylko na piśmie, ale również w formie elektronicznej, tyle tylko że musisz wykazać, że tego dopełniłeś. Zatem ze względów dowodowych lepsza będzie forma pisemna. W przypadku bardzo dużych pracodawców i spełnieniu tego obowiązku wobec kilkuset lub kilku tysięcy osób już zatrudnianych byłoby to niezwykle uciążliwe.

Treść umowy o pracę a RODO

Klauzulę informacyjną możesz dodać do umowy o prace jako załącznik, możesz zawrzeć ją w samej treści umowy o pracę. W aktach osobowych pracownika nie ma miejsca na przechowywanie samodzielnego pisma pt. informacja o przetwarzaniu danych osobowych pracownika. Musisz pracownikowi taką informację przekazać, ale rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w 8 maja 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika (Dz.U.2017.894 t.j. z dnia 2017.05.08) nie przewiduje umieszczania w aktach osobowych takiej informacji.

Przekształcenie umów terminowych w bezterminowe w listopadzie 2018 r.

Małgorzata Regulska-Cieślak        02 lipca 2018        Komentarze (0)

Zbliża się data z upływem której umowy na czas określone zawarte przed 22 lutego 2016 r. (i w dniu 22 lutego 2016 r.) – czyli w dniu wejścia w życie nowelizacji kodeksu pracy wprowadzającej limity zatrudnienia terminowego – z mocy prawa przekształcą się w umowy bezterminowe, chyba że do tych umów nie stosuje się kodeksowych limitów, tj. 3 umowy terminowe na maksymalnie 33 miesiące.

Gdy umowa zawarta na czas określony, trwająca w dniu 22 lutego 2016 r. będzie trwała również w dniu 22 listopada 2018 r. to limit 33-miesięcy zostanie naruszony i umowa o pracę z mocy prawa przekształci się w umowę na czas nieokreślony.

 

Dwie opcje do wyboru: wypowiedzenie umów lub kontynuowanie bezterminowego zatrudnienia.

 

Wypowiedzenie umowy o pracę na czas określony przed 22 listopada 2018 r.

Nie musisz wskazywać przyczyny wypowiedzenia. Długość okresu wypowiedzenia wynosi 1 miesiąc, gdyż umowa która ma się teoretycznie z dniem 22 listopada 2018 r. przekształcić w umowę zawartą na czas nieokreślony trwa dłużej niż 6 miesięcy a krócej niż 3 lata (termin ten biegnie od nowelizacji Kodeksu pracy, która weszła w życie z dniem 22 lutego 2016 r.).

O długości okresów wypowiedzenia umów o pracę na czas określony w związku z nowelizacją Kodeksu pracy możesz poczytać tutaj. Co ważne, w zależności od tego kiedy była zawarta umowa i czy trwała w dniu 22 lutego 2016 r. zależy czy okres wypowiedzenia wyniesie 1 miesiąc czy 3 miesiące.

 

Uważaj na ryzyko

Jeżeli zdecydujesz się wypowiedzieć umowę o pracę na czas określony w takim terminie, że termin wypowiedzenia „obejmie” 22 listopada 2018 r. musisz liczyć się z ryzykiem, że takie wypowiedzenie będzie musiało spełniać wymogi jak dla wypowiedzenia umowy o pracę na czas nieokreślony. Jeśli termin wypowiedzenia wynosi 3 miesiące to umowy musiałaby być wypowiedziane w lipcu 2018 r.

Zmiana regulaminu pracy a RODO

Małgorzata Regulska-Cieślak        04 czerwca 2018        Komentarze (0)

Temat RODO jest obecnie na ustach wszystkich. Na tym blogu poruszane są jednak sprawy związane z prawem pracy i stąd też kwestie wynikające z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (zwanego dalej „RODO”) ograniczę jedynie do tej tematyki.

Zarówno motyw 155 preambuły RODO a także art. 88 dają polskiemu ustawodawcy prawo do określenia zasad przetwarzania danych osobowych pracowników w przepisach krajowych. Polski ustawodawca musi jednak poinformować do dnia 25 maja 2018 r. Komisję Europejską o przyjętych rozwiązaniach.

Nowe przepisy w Kodeksie pracy od 25 maja 2018 r.

 

Nowa ustawa o ochronie danych osobowych z dnia 10 maja 2018 r. wprowadziła dwa nowe przepisy do Kodeksu pracy, a mianowicie art. 22 [2] i art. 22 [3]. Nowe przepisy wymuszą zmiany układów zbiorowych pracy, lub w przypadku gdy u pracodawcy nie obowiązuje układ zbiorowy pracy, regulaminy pracy, w których powinny znaleźć się postanowienia dotyczące celu, zakresu oraz sposobu zastosowania monitoringu.

Jeśli u pracodawcy nie obowiązuje ani regulamin pracy, ani układ zbiorowy pracy to postanowienia dotyczące monitoringu musi zawrzeć w obwieszczeniu dla pracowników.

O jaki monitoring chodzi?

 

Postanowienia te mogą dotyczyć każdego monitoringu, który obejmuje pracowników, czyli monitoring wizyjny, ale również monitoring poczty elektronicznej pracownika.

Cele monitoringu – katalog zamknięty

 

Jednakże art. 22 [2] § 1 KP wyraźnie ogranicza cele w jakich pracodawca może stosować monitoring. Przepis ten stanowi, że „Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa pracowników lub ochrony mienia lub kontroli produkcji lub zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, pracodawca może wprowadzić szczególny nadzór nad terenem zakładu pracy lub terenem wokół zakładu pracy w postaci środków technicznych umożliwiających rejestrację obrazu (monitoring)„.

Natomiast monitoring poczty elektronicznej jest możliwy „Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia organizacji pracy umożliwiającej pełne wykorzystanie czasu pracy oraz właściwego użytkowania udostępnionych pracownikowi narzędzi pracy, pracodawca może wprowadzić kontrolę służbowej poczty elektronicznej pracownika (monitoring poczty elektronicznej) ” (art. 22 [3] § 1 KP).

Kilka dodatkowych obowiązków pracodawcy – kilka absurdów

 

Niezależne od rodzaju monitoringu w przypadku jego wprowadzenia „pracodawca oznacza pomieszczenia i teren monitorowany w sposób widoczny i czytelny, za pomocą odpowiednich znaków lub ogłoszeń dźwiękowych, nie później niż jeden dzień przed jego uruchomieniem” (tak art. 22 [2] § 9 KP).

Dodatkowo:

Pracodawca informuje pracowników o wprowadzeniu monitoringu, w sposób przyjęty u danego pracodawcy, nie później niż 2 tygodnie przed jego uruchomieniem.

Pracodawca przed dopuszczeniem pracownika do pracy przekazuje mu na piśmie informacje, o celu, zakresie oraz sposobie zastosowania monitoringu – mimo iż musi to być określone w układzie zbiorowym pracy, regulaminie pracy lub w obwieszczeniu.

 

Z mocy art. 22 [3] § 3 KP powyższe obowiązki stosuje się go również do monitoringu poczty elektronicznej, co wydaje się być pomysłem nieco absurdalnym. Moim zdaniem w przypadku monitoringu poczty elektronicznej powinno wystarczyć samo powiadomienie pracowników, a nie oznakowanie terenu monitorowanego.

 

Okres przechowywania nagrań – kilka absurdów

Moim zdaniem kolejnym absurdem jest art. 22 [2] § 3 KP, zgodnie z którym: „Nagrania obrazu pracodawca przetwarza wyłącznie do celów, dla których zostały zebrane, i przechowuje przez okres nieprzekraczający 3 miesięcy od dnia nagrania„. Natomiast „po upływie 3 miesięcy od dnia nagrania uzyskane w wyniku monitoringu nagrania obrazu zawierające dane osobowe podlegają zniszczeniu, o ile przepisy odrębne nie stanowią inaczej.” Analogiczna zasada nie obowiązuje w przypadku innych rodzajów monitoringu. W przypadku, w którym nagrania obrazu stanowią dowód w postępowaniu prowadzonym na podstawie prawa lub pracodawca powziął wiadomość, iż mogą one stanowić dowód w postępowaniu, termin 3 miesięcy ulega przedłużeniu do czasu prawomocnego zakończenia postępowania.

Pytanie co w przypadku gdy pracodawca dowiedział się nie w trakcie biegu tych 3 miesięcy ale po ich upływie, że dane z monitoringu będą przydatne w toczącym się postępowaniu. Jako prawnik mam bowiem duże wątpliwości, czy interesy pracodawcy zostaną należycie zabezpieczone w razie ewentualnego sporu sądowego np. z pracownikiem, o którym pracodawca dowie się po upływie tych 3 miesięcy i zniszczy te dane.

 

Może się to zdarzyć w następującej sytuacji. Pracownik okrada magazyn pracodawcy. Zostaje to uwidocznione na nagraniu z monitoringu. Następnie pracownik otrzymuje na tej podstawie rozwiązanie umowy o pracę w trybie art. 52 § 1 pkt 1 KP. Pracownik wnosi sprawę do sądu pracy. I…. sąd pracy przesyła pracodawcy odpis pozwu po upływie 3 miesięcy, a zatem po upływie tych 3 miesięcy . Po 3 miesięcy pracodawca zobowiązany jest zniszczyć te nagrania, chyba że w trakcie tych 3 miesięcy dowiedział się o tym, że w sądzie zawisł spór sądowy z powództwa pracownika.