Ustawa o jawności życia publicznego – sygnalista

Małgorzata Regulska-Cieślak        26 października 2017        Komentarze (0)

W ostatnich dniach opinię publiczną zelektryzowała informacja o projekcie ustawy o jawności życia publicznego.

Z racji tematyki tego bloga, który dotyczy prawa pracy pominę wszystkie inne kwestie prawne, których dotyczy projekt ustawy, a omówię aspekty związane ze stosunkiem prawym łączącym sygnalistę z danym podmiotem.

Na jakich zasadach ma funkcjonować w danej jednostce, według projektu ustawy, sygnalista? Jak ma być zatrudniona taka osoba? Czy ma być to specjalnie wyodrębnione stanowisko?

 

Sygnalista – czyli kto?

 

W rozdziale 9 projektu ustawy, z którym można zapoznać się tutaj opisano status osoby zwanej sygnalistą.

Status sygnalisty może nadać prokurator – osobie zgłaszające wiarygodne informacje o podejrzeniu popełnienia przestępstw określonych w art. 228 -230a, art. 231§ 2, art. 250a, art. 258, art. 277a, art. 286, art. 296- 297, art. 299-301, art. 303, art. 305 lub art. 311 Kodeksu karnego.

 

Status sygnalisty może zostać nadany zgłaszającemu podejrzenie popełnienia tych przestępstw, także na wniosek organów Policji oraz organów wymienionych w art. 312 Kodeksu postępowania karnego.

Do czasu uzyskania statusu sygnalisty dana osoba, której może on być nadany, nazywana jest według projektu ustawy – zgłaszającym.

 

 Aby móc otrzymać status sygnalisty dana osoba powinna wykazać że jest:

  • pracownikiem, a informacje dotyczą jego pracodawcy, lub
  • osobą fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu związaną stosunkiem umownym z podmiotem, którego dotyczą informacje o popełnieniu przestępstw wskazanych powyżej,

lub

  • przedsiębiorcą związanym stosunkiem umownym z podmiotem, którego dotyczą informacje, o podejrzeniu popełnienia przestępstw wskazanych powyżej.

Prokurator informuje pracodawcę lub podmiot, którego dotyczą informacje, o popełnieniu przestępstw o nadaniu zgłaszającemu statusu sygnalisty.

 

Szczególna ochrona stosunku pracy lub innego stosunku umownego sygnalisty

 

Sygnaliście przysługuje pełna ochrona stosunku umownego łączącego go z danym podmiotem. Ochrona przysługuje nie tylko gdy sygnalista jest pracownikiem, ale również gdy związany jest stosunkiem cywilnoprawnym z podmiotem w stosunku do którego zgłosił o podejrzeniu popełnienia przestępstwa.

W ramach wykonywania praw i obowiązków wynikających z nadanego statusu sygnalisty:

  • pracodawca nie może:
    1. rozwiązać z sygnalistą umowy o pracę,
    2. zmienić warunków umowy o pracę na mniej korzystne dla sygnalisty, w szczególności w zakresie zmiany miejsca lub czasu wykonywania pracy albo warunków wynagradzania.
  • podmiot, którego dotyczą informacje, o popełnieniu wyżej opisanych przestępstw związany stosunkiem umownym z sygnalistą będącym przedsiębiorcą lub osobą fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu nie może:
    1. rozwiązać z sygnalistą stosunku umownego,
    2. zmienić warunków umowy na mniej korzystne dla sygnalisty.

 

Prokurator, który nadał status sygnalisty postanowieniem może wyrazić zgodę na:

  • rozwiązanie umowy o pracę z sygnalistą albo zmianę warunków tej umowy;
  • rozwiązanie stosunku umownego łączącego ten podmiot z sygnalistą albo zmianę warunków tej umowy.

Wniosek o wyrażenie tej zgody, składa:

1) pracodawca poinformowany o nadaniu statusu sygnalisty;

2) podmiot poinformowany o nadaniu statusu sygnalisty osobie wykonującej na jego rzecz pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Do wniosku o wyrażenie zgody dołącza się uzasadnienie.

Zakazy, o których mowa powyżej mają zastosowanie przez okres 1 roku od daty umorzenia postępowania albo  zakończenia prawomocnym orzeczeniem postępowania karnego wszczętego przeciwko sprawcy przestępstwa.

 

Sygnaliście, z którym rozwiązano wskutek zgłoszenia przez niego informacji, o podejrzeniu popełnienia przestępstw bez zgody prokuratora:

  • umowę o pracę, przysługuje odpowiednio odszkodowanie od strony rozwiązującej umowę o pracę w wysokości dwukrotności wynagrodzenia rocznego pobieranego przez sygnalistę na ostatnio zajmowanym stanowisku;
  • umowę, przysługuje odszkodowanie od strony rozwiązującej umowę w wysokości całkowitej kwoty płatności należnej sygnaliście określonej w treści tej umowy i niezapłaconej do dnia rozwiązania umowy.

Takie same zasady stosuje się odpowiednio w przypadku zmiany, bez zgody prokuratora, warunków umowy o pracę lub stosunku umownego na mniej korzystne dla sygnalisty.

 

 

Oskładkowanie wynagrodzenia za wykonanie zleceń w spółce matce – body leasing

Małgorzata Regulska-Cieślak        16 października 2017        Komentarze (0)

Umowa zlecenia pracownika spółki córki ze spółką matką, czyli leasing w grupie kapitałowej.

Wynagrodzenie za wykonanie zleceń w spółce matce przez zatrudnionego w spółce córce powinno być potraktowane jako wynagrodzenie za pracę i oskładkowane – tak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2017 r. syg. II UK 488/16.

 Brak jest obecnie uzasadnienia do wyroku, ale jak podaje DGP nr 192 (4591) z 2017-10-04 wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego.

 

Stan faktyczny

Na mocy decyzji ZUS spółka A.S. została obciążona obowiązkiem zapłaty składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu usług, wykonywanych przez jej pracowników na rzecz drugiej spółki akcyjnej A.A., która była dla niej spółką matką.

Spółki działały w tych samych branżach, a na dodatek kilka lat temu zawarły one umowę o współpracy, na podstawie której A.A. mogła – za określonym wynagrodzeniem – korzystać z usług pracowników spółki-córki A.S. (tzw. body leasing).  Spółka-matka zatrudniała pracowników spółki-córki na podstawie umów cywilnoprawnych (z reguły były to umowy zlecenia lub umowy o świadczenie usług), oraz wypłacała im ustalone w umowach wynagrodzenie, przy tym dość wysokie. Problem polegał na tym, że macierzysta spółka zatrudniła pewnego informatyka na podstawie umowy o pracę za wynagrodzeniem niewiele przekraczającym stawkę minimalną. Natomiast w tej drugiej spółce świadczył usługi za dość wysokim wynagrodzeniem (nawet kilkaset złotych za godzinę pracy).

Brak oskładkowania umowy cywilnoprawnej przy dodatkowym etacie

Zasada jest taka: aby nie podlegać składkom z tytułu umowy zlecenia, wystarczy mieć inny tytuł ubezpieczeniowy, w tym przypadku była to umowa o pracę. Od 1 stycznia 2016 r. istnieje dodatkowy wymóg – z innego tytułu ubezpieczenia należy osiągać podstawę wymiaru składek w kwocie o równowartości co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Oficjalnie wszystko zatem w tym stanie faktycznym wskazywałoby, że umowa zlecenia nie powinna być oskładkowana, ale….

Stanowisko ZUS co do „leasingu pracowników” w grupie kapitałowej

ZUS jednak uznał, że praca ta była wykonywana w istocie na rzecz swojego pracodawcy, a wynikało to z faktu, iż obydwie spółki były ze sobą ściśle powiązane kapitałowo i organizacyjnie (np. siedziba w tym samym miejscu). Dlatego uznał, że dochody ze zleceń w spółce matce powinny być także oskładkowane, a zobowiązanym do rozliczenia i zapłaty składek powinna być spółka córka, jako pracodawca.

Stanowisko SN

Nie ma tutaj zastosowania art. 8 ust. 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Usługi były bowiem wykonywane tylko na rzecz spółki A.A., a spółka A.S. jedynie udostępniała swoich pracowników. Ale to udostępnienie zatrudnionych stało się podstawą do objęcia składkami dochodów pracowników spółki A.S. ze zleceń wykonywanych na rzecz A.A.

 

Najmowanie pracowników dla uniknięcia składek ZUS

SN wskazał również, że sytuacja „najmowania pracowników” funkcjonowała w ramach grupy kapitałowej, po to by obniżyć koszty prowadzenia działalności i uniknąć zapłaty składek ZUS.

Wysokość wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę określono w bardzo niskiej kwocie, nieadekwatnie do wartości pracy i wymagań rynkowych, podczas gdy znacznie wyższe dochody pracownicy uzyskiwali wykonując usługi w spółce dominującej. Za to spółka dominująca odpowiednio określiła ich wynagrodzenie i ma to skutki także wobec spółki zależnej jako pracodawcy. Zaś pracodawca musi odpowiednio określić podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne zgodnie z art. 18 ustawy systemowej.

 

 

Wynagrodzenie członka zarządu a VAT

Małgorzata Regulska-Cieślak        20 września 2017        Komentarze (0)

Czyli: kontrakt menedżerski a VAT. Dziś poruszę temat umów zawieranych z członkami zarządów w oparciu o ustawę z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz.U.2016.1202 z dnia 2016.08.09). Jest to tzw. nowa kominówka, o której wiele już pisałam.

Wynagrodzenie członka zarządu a nowa kominówka

O nowych zasadach związanych z wynagradzaniem członków zarządu spółek z udziałem samorządu terytorialnego oraz Skarbu Państwa pisałam tu, tu i tu. Przypomnę, iż cytowana ustawa „wymusiła” zawieranie z członkami zarządów tych spółek w miejsce umów o pracę – kontraktów menedżerskich. Ustawa stanowi również, że wynagrodzenie całkowite składa się z wynagrodzenia stałego oraz podstawowego, ale także określa elementy obligatoryjne oraz fakultatywne uchwał w sprawie wynagrodzeń. Jednym z elementów obligatoryjnych jest określenie celów zarządczych, od realizacji których zależy m.in. wynagrodzenie uzupełniające (wypłacane po zatwierdzeniu rocznego sprawozdania finansowego oraz sprawozdania z zarządu z działalności spółki). Ustawa nie nakładała obowiązku świadczenia usług zarządzenia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Członek zarządu może świadczyć te usługi jako osoba fizyczna nie prowadząca działalności gospodarczej.

Ministerstwo Skarbu Państwa (obecne Ministerstwo Rozwoju) opublikowało na swoich stronach tzw. dobre praktyki w zakresie zawierania umów z członkami zarządów w oparciu o cytowaną ustawę oraz rekomendowany wzór umowy.

Nowe problemy – członek zarządu a podatek VAT

Po wejściu w życie tejże ustawy spółki zaczęły występować do Krajowej Informacji Skarbowej (dalej w skrócie „KIS”) o wydanie interpretacji, czy czynności wykonywane przez członków zarządów na podstawie kontraktów menedżerski zawieranych na podstawie nowej ustawy kominowej są opodatkowane.

KIS stoi na stanowisku, że nawet jeśli członek zarządu:

  1. nie prowadzi pozarolniczej działalności gospodarczej w rozumieniu Ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej,
  2. nie posiada statusu przedsiębiorcy wpisanego do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej,
  3. nie jest zarejestrowany jako czynny podatnik podatku od towarów i usług w rozumieniu Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
  4. nie świadczy usług zarządzania na rzecz innych podmiotów,

to i tak czynności wykonywane przez zarządzającego na rzecz spółki (usługi zarządzania) podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Czynności zarządcze opodatkowane. Dlaczego?

KIS zwraca uwagę, że podatnikami VAT są podmioty wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza na gruncie ustawy o VAT posiada odrębną definicję – zgodnie z tą definicją jest nią wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody.

KIS z stwierdziła, że zakresem VAT będzie zatem objęte jedynie takie świadczenie usług, które jest dokonywane przez podatnika VAT w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. O tego rodzaju aktywności na gruncie ustawy o VAT można mówić jedynie wówczas, gdy działalność ta ma charakter samodzielny, co oznacza, że jej prowadzenie wiąże się m.in. z ponoszeniem ryzyka gospodarczego i ekonomicznego (por. T. Michalik, VAT. Komentarz. Wyd. 11, Warszawa 2015; A. Bartosiewicz, VAT. Komentarz, Wyd. 10, Warszawa 2016, WK 2016).

I m.in. przez to ryzyko gospodarcze i ekonomiczne (patrz: cele zarządcze i uzależnienie od tego jednej części wynagrodzenia) KIS kwalifikuje taką działalność członków zarządów jako działalność gospodarczą.

Czynności wyłączone

Potwierdzeniem takiego rozumienia działalności gospodarczej są również szczególne przepisy ustawy o VAT wyłączające niektóre czynności z zakresu działalności gospodarczej. I tak, na podstawie art. 15 ust. 3 pkt 1 ustawy o VAT za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 12 ust. 1- 6 Ustawy o PIT, tj.m.in. przychody ze stosunku pracy. Natomiast na podstawie pkt 3 ww. przepisu wyłączenie z działalności gospodarczej obejmuje również czynności, z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności, osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do (1) warunków wykonywania tych czynności, (2) wynagrodzenia i (3) odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Wart. 13 pkt 9 ustawy o PIT wymieniono przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej – z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7. Powyższą regulację rozumie się w ten sposób, iż na gruncie ustawy o PIT każda umowa o zarządzanie zawarta z członkiem zarządu będzie generowała przychód z działalności wykonywanej osobiście, która może, aczkolwiek nie musi, stanowić działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT. Dla wyłączenia ww. działalności z zakresu opodatkowania VAT ważne są zapisy umowy, które powinny określać warunki wykonywania czynności, zasady wynagradzania oraz odpowiedzialność zlecającego wobec osób trzecich. Za kluczowe należy uznać uregulowania dotyczące odpowiedzialności zlecającego wobec osób trzecich.

Z treści przywołanych powyżej regulacji orzecznictwo sądowe wyprowadziło konkluzję zgodnie z którą dokonując oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem usług w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT należy dokonać weryfikacji treści tejże umowy pod kątem przesłanek określonych w art. 15 ust. 3 pkt 3 tej ustawy (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn. akt I FSK 83/15 oraz uchwałę NSA z dnia 12 stycznia 2009 r., sygn. akt I FPS 3/08).

Zgodnie z orzecznictwem NSA zakres odpowiedzialności członka zarządu określony w przepisach jest niezależny od rodzaju zawartej umowy – dotyczy pełnienia funkcji członka zarządu, a nie wykonywania umowy o świadczenie usług zarządzania. Ponadto trzeba także mieć na względzie, że członek zarządu funkcjonuje w ramach struktur organizacyjnych spółki, jako jej organ, a w tym kontekście nie prowadzi własnej działalności, lecz działalność samej spółki kapitałowej (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 206 r., sygn. aktI FSK 83/15 oraz wyrok SN z dnia 12 listopada 2014, sygn. I UK 126/14). Z treści interpretacji indywidualnych wynika, że KIS ma inne zdanie w tym względzie. Pomija bowiem specyfikę relacji prawnej łączącej członka zarządu ze spółką kapitałową. Każdy bowiem członek zarządu ponosi odpowiedzialność z tytułu pełnionej funkcji – jest to odpowiedzialność czerpiąca swoje źródła w przepisach prawa cywilnego, handlowego oraz podatkowego. Nie może to być zmienione umową.

Wynagrodzenie członka zarządu a VAT – przesłanki wyłączenia

Z art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT wynika, że dla uznania, że określone czynności wykonywane przez osobę fizyczną nie stanowią samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej i tym samym pozostają poza regulacjami ustawy o podatku od towarów i usług, istotne jest łączne spełnienie wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, tj. związanie zleceniobiorcy ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym, a wykonującym zlecane czynności co do warunków:

  1. wykonywania tych czynności,
  2. wynagrodzenia, oraz
  3. odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Każdy w zasadzie stosunek prawny o charakterze odpłatnym istniejący pomiędzy podmiotem zlecającym wykonanie danej czynności a podmiotem, który daną czynność wykonuje, określa warunki z pkt 1 i 2 powyżej.

Co do pkt 3 to zdaniem KIS nie będzie podatnikiem w rozumieniu ustawy o VAT, osoba która w ramach podpisanej umowy, tworzyć będzie ze zlecającym więzi analogiczne ze stosunkiem pracy, nie ponosząc tym samym ryzyka ekonomicznego w związku z wykonywanymi czynnościami. Tylko spełnienie wymogów wyłączających samodzielność działania poprzez zawarcie więzi prawnej między zleceniodawcą a zleceniobiorcą co do warunków wykonywania zleconych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich, pozwala wyłączyć wykonywane czynności z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Najbardziej problematyczny jest art. 15 ust. 3 pkt 3

Zauważyć też należy, że sformułowanie wyżej cyt. art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy odnoszące się do odpowiedzialności, należy rozumieć jako odpowiedzialność zleceniodawcy, w stosunku do osób trzecich, za czynności realizowane przez zleceniobiorcę w ramach wykonywania zlecenia. Tylko w takim przypadku ryzyko wykonania czynności zleconych przechodzi z faktycznego wykonawcy na osobę zlecającą ich wykonanie, co wyklucza samodzielny charakter działalności zleceniobiorcy. Tak bowiem rozumiana odpowiedzialność za wykonanie czynności wskazuje, kto ponosi ryzyko prowadzonej działalności, a tym samym wskazuje na wyłączenie ze sfery samodzielności (i z grona podatników podatku od towarów i usług) tego podmiotu, który nie odpowiada za efekt wykonywanej pracy wobec osób trzecich. Ale … jak wyżej zostało napisane każdy członek zarządu ponosi odpowiedzialność z tytułu pełnionej funkcji – jest to odpowiedzialność czerpiąca swoje źródła w przepisach prawa cywilnego, handlowego oraz podatkowego, niezależna od treści umowy.

Zdaniem KIS nawet jeśli umowa nie przewiduje odpowiedzialności członka zarządu względem osób trzecich to i tak nie wyłącza go ten fakt z grona podatników VAT. Zdaniem bowiem KIS „Odpowiedzialność wobec osób trzecich ocenić należy nie tylko na podstawie samej umowy, lecz na podstawie całokształtu okoliczności i więzów tworzących stosunek prawny pomiędzy zleceniodawcą a zleceniobiorcą.” W lutym 2017 r. NSA miał na ten temat inne zdanie – o tym na samym końcu.

Zakres niezależności i samodzielności

Dla określenia statusu prawno-podatkowego ww. podmiotu istotne znaczenie ma również zakres niezależności i samodzielności przy wykonywaniu usług zarządzania. Wiadomo, że zasadniczo zarząd jest niezależny w wykonywaniu swoich obowiązków. Zakres samodzielności tylko w pewnej części ogranicza przepis art. 207 k.s.h., który odnosi się jedynie do spraw wyraźnie zastrzeżonych w ustawie, w umowie spółki oraz, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, w uchwałach wspólników. Zdaniem KIS już to wskazuje, że członek zarządu jest samodzielny, na gruncie przepisów o VAT, w wykonywaniu swoich czynności.

Ustawowy sposób wynagrodzenia – ryzyko ekonomiczne i podleganie pod VAT

Kolejną przesłanką wskazującą na działanie członka zarządu zatrudnionego na podstawie kontraktu menedżerskiego w charakterze podatnika jest, zdaniem KIS, sposób ustalenia jego wynagrodzenia, które składa się z części stałej (miesięczne wynagrodzenie podstawowe) oraz części zmiennej. Jednakże wynika to z nowej ustawy kominowej, nie da się tego zmodyfikować umową. Wynagrodzenie zmienne wypłacane jest pod warunkiem realizacji przez zarządzającego tzw. celów zarządczych. Ponadto wypłacane jest po zatwierdzeniu sprawozdania zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu członkowi zarządu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu przez walne zgromadzenie lub zgromadzenie wspólników. Tylko w odniesieniu do miesięcznego stałego wynagrodzenia postanowienia umowy gwarantują danemu członkowi jego wypłatę w ustalonej kwocie. KIS stoi na stanowisku, że powyższe oznacza, że członek zarządu ponosi  ekonomiczne ryzyko swojej działalności.

Takie stanowisko KIS wynika np. z  interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 21 lipca 2017 r. (0114-KDIP1 1.4012.212.2017.1.JO.).

Członek zarządu może jednak korzystać ze zwolnienia w oparciu o art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, który stanowi, że „zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku„.

Wyrok NSA z 2017 r.

Reasumując, z interpretacji wydawanych przez KIS wynika, że już z ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami można wywodzić ponoszenie przez członka zarządu ryzyka ekonomicznego (poprzez ukształtowanie wynagrodzenia, określanie celów zarządczych), co już kwalifikuje go jako podatnika VAT. KIS pomija fakt, iż nie da się tego zmodyfikować w samej umowie. Ponadto w niektórych interpretacjach KIS stwierdzała, iż prawna odpowiedzialność członka zarządu (m.in. na gruncie ksh) wyklucza ponoszenie odpowiedzialność zlecającego (spółki) analogicznie jak w stosunku pracy, a tylko tak ukształtowana odpowiedzialność pozwala na wyłączenie  członka zarządu z grona podatników podatku VAT. Tymczasem w wyroku NSA z 22 lutego 2017 r. (I FSK 1014/15, LEX nr 2286516) zaprezentowane zostało odmienne stanowisko. NSA podkreślił, że „z punktu widzenia art. 15 ust. 1 i ust. 3 pkt 3 u.p.t.u. odpowiedzialność menadżera za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością ma być rozpoznawana wobec osób trzecich, nie wobec spółki, a jej źródłem ma być stosunek zobowiązaniowy łączący menadżera ze spółką, a nie stosunek organizacyjno-prawny członka zarządu spółki„. Co ciekawe, w stanie faktycznym w którym został wydany ww. wyrok członek zarządu również miał prawo do rocznego bonusa. Mimo to NSA stwierdził, że jego czynności nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT, gdyż m.in. nie przesądza to, że ponosi on ryzyko ekonomiczne.

Na gruncie nowej ustawy NSA nie wydał jednak jeszcze orzeczenia.

 

Umowa o pracę z późniejszym terminem rozpoczęcia

Małgorzata Regulska-Cieślak        11 września 2017        Komentarze (0)

W tym wpisie opisałam instytucję przedwstępnej umowy o pracę. Jest to jeden ze sposobów związania pracownika z pracodawcą przed formalnym rozpoczęciem pracy. Innym sposobem jest zawarcie umowy o pracę z późniejszym terminem rozpoczęcia.

Przykładowo: zrekrutowany został pracownik na stanowisko, na które jest mało dostatecznie wykwalifikowanych pracowników. Pracodawca chce go zatrudnić, ale pracownik (z przyczyn leżących po jego stronie lub po stronie pracodawcy, którzy musi np. przygotować odpowiedne stanowisko pracy) może podjąć pracę dopiero za jakiś czas (np. za 1,5 miesiąca).

Co zrobić?

  1. Zawrzeć przedwstępną umowę o pracę
  2. Zawrzeć umowę o pracę teraz, ale z późniejszym terminem rozpoczęcia

Bez żadnych ograniczeń w czasie

Stosunek pracy nawiązuje się zgodnie z art. 26 k.p. w terminie określonym w umowie jako dzień rozpoczęcia pracy, a jeżeli terminu tego nie określono – w dniu zawarcia umowy. Przepis ten przewiduje więc możliwość określenia w umowie o pracę późniejszego terminu nawiązania stosunku pracy niż dzień zawarcia tej umowy i to bez żadnych ograniczeń w czasie, a nadto nie uzależnia powstania stosunku pracy od faktycznego rozpoczęcia pracy przez pracownika.

 

Zawarcie umowy a nawiązanie stosunku pracy

W dniu nawiązania stosunku pracy rozpoczyna się okres zatrudnienia. Jeżeli więc strony wskazały w umowie o pracę dzień rozpoczęcia pracy późniejszy niż data zawarcia umowy, okres pomiędzy zawarciem umowy a nawiązaniem stosunku pracy nie jest traktowany jako okres zatrudnienia, a pracownikowi nie przysługują w tym okresie uprawnienia wynikające ze stosunku pracy. Natomiast w okresie między zawarciem umowy o pracę a terminem określonym w niej jako data nawiązania stosunku pracy, umowa ta może być rozwiązana na zasadach ogólnych przewidzianych w Kodeksie pracy.

 

Umowę można wypowiedzieć – jaki okres wypowiedzenia?

W wyroku z dnia 11 maja 1999 r., I PKN 34/99 (OSNAPiUS 2000 nr 14, poz. 544), Sąd Najwyższy stwierdził, że o długości okresów wypowiedzenia (art. 36 § 1 kp) decyduje okres zatrudnienia u danego pracodawcy liczony od dnia zawarcia umowy o pracę do daty jej rozwiązania z upływem okresu wypowiedzenia (art. 32  § 1 k.p.). W tej sytuacji należy przyjąć, że możliwość wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony (obecnie również na czas określony) nie jest uzależniona od rozpoczęcia się okresu zatrudnienia. Okresem wypowiedzenia dokonanego przed nawiązaniem się stosunku jest okres przewidziany w art. 36 § 1 pkt 1 k.p. (2 tygodnie), chyba że pracownik wcześniej pozostawał z tym samym pracodawcą w stosunku pracy lub strony w umowie o pracę przedłużyły ustawowy okres wypowiedzenia tej umowy.

 

Pracownik nie przystępuje do pracy – możliwość dyscyplinarki

Z jakichś przyczyn pracownik się rozmyślił i do pracy się nie stawił. Co wówczas?

Jeżeli termin rozpoczęcia pracy jest w umowie określony, to stosunek pracy powstaje w określonej dacie niezależnie od tego, czy pracownik przystąpi do wykonywania pracy, a jeżeli nieprzystąpienie do pracy przez pracownika nastąpiło z przyczyn przez niego zawinionych, to pracodawca może stosować przewidziane prawem sankcje – nawet rozwiązanie umowy o pracę na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 kp.

 

Tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2007 r.  II PK 56/07,  LEX nr 467416.

 

Ubezpieczenia społeczne

Zgodnie z art. 8 ust. 1 u.s.u.s. za pracownika uważa się osobę pozostającą w stosunku pracy, a według art. 13 pkt 1 tejże ustawy pracownicy podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym, chorobowemu i wypadkowemu od dnia nawiązania stosunku pracy. Zatem ubezpieczeń co do zasady następuje w terminie określonym w umowie jako dzień rozpoczęcia pracy.

Przedwstępna umowa o pracę – co pracodawca wiedzieć powinien

Małgorzata Regulska-Cieślak        30 sierpnia 2017        Komentarze (0)

Niełatwa dla pracodawców sytuacja na rynku pracy powoduje, że chcąc mieć pewność, że kandydat wybrany do pracy na określonym stanowisku stawi się w pracy w umówionym terminie (nie odmówi w ostatnim dniu tłumacząc się znalezieniem lepszej pracy) pracodawcy zawierają przedwstępne umowy o pracę. Przedwstępna umowa o pracę stanowi zatem pewien rodzaj zabezpieczenia interesów pracodawcy, zwłaszcza gdy ten pozyskał pracownika uchodzącego na rynku za wysoko wykwalifikowanego lub też znalazł pracownika do pracy w branży, w której o dobry personel jest trudno.

Przedwstępna umowa o pracę stosowana jest zazwyczaj w stosunku do kadry menedżerskiej, choć oczywiście nie tylko. Zwłaszcza w czasach gdy brakuje na rynku wykwalifikowanych pracowników fizycznych gdy takowego się pozyska warto sięgać po ten sposób zagwarantowania nawiązania stosunku pracy.

Przedwstępna umowa o pracę a Kodeks pracy

Przedwstępne umowy o pracę nie zostały unormowane bezpośrednio w Kodeksie pracy. Są one jednak dopuszczalne. Podstawę prawną do zawarcia umowy przedwstępnej stanowi art. 389 k.c., który z mocy art. 300 k.p. ma odpowiednie zastosowanie do stosunków pracy.

 

Zasady podstawowe

W Kodeksie cywilnym umowy przedwstępnej dotyczą bezpośrednio dwa przepisy. Zgodnie z art. 389 k.c., umowa, przez którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy (umowa przedwstępna), powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej. Jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej; jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia (§ 2). Z kolei według art. 390 k.c., jeżeli strona zobowiązana do zawarcia umowy przyrzeczonej uchyla się od jej zawarcia, druga strona może żądać naprawienia szkody, którą poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej; strony mogą w umowie przedwstępnej odmiennie określić zakres odszkodowania (§ 1). Jednakże gdy umowa przedwstępna czyni zadość wymaganiom, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy, strona uprawniona może dochodzić zawarcia umowy przyrzeczonej (§ 2). Roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym umowa przyrzeczona miała być zawarta. Jeżeli sąd oddali żądanie zawarcia umowy przyrzeczonej, roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym orzeczenie stało się prawomocne ( § 3).

 

Co powinna określać przedwstępna umowa o pracę

Przedwstępna umowa o pracę powinna określać istotne postanowienia docelowej umowy o pracę (przyrzeczonej) oraz termin, w ciągu którego ma być ona zawarta. Przedwstępna umowa o pracę powinna określać: rodzaj pracy, miejsce wykonywania pracy, wynagrodzenie za pracę, czas trwania umowy o pracę, wymiar czasu pracy, termin rozpoczęcia pracy. Jeżeli termin taki nie został oznaczony, umowa o pracę powinna być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy, która z takim żądaniem wystąpiła pierwsza.

 

Zawarcie przedwstępnej umowy o pracę

Umowa taka może być zawarta w drodze rokowań lub oferty. Same rozmowy na temat ewentualnego zawarcia umowy przedwstępnej nie doprowadzą do zawarcia kontraktu. Muszą być one ostateczne uzgodnione między stronami. Przedwstępna umowa o pracę może mieć postać listu intencyjnego, zaakceptowanego przez drugą stronę lub też jej zawarcie może nastąpić w formie dokumentowej, np. za pośrednictwem korespondencji e-mail.

Forma przedwstępnej umowy o pracę

Przedwstępna umowa o pracę powinna być zawarta na piśmie z kilku przyczyn. Forma ustna lub dokumentowa jest jednak dopuszczalna, ale wpływa na zakres tego, czego można domagać się w razie, gdyby umowa przyrzeczona nie została zawarta. Gdy umowa przedwstępna ma formę ustną lud dokumentową, każda ze stron może domagać się naprawienia szkody poniesionej przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej. Jeżeli natomiast umowa przedwstępna miała formę pisemną, brak zawarcia umowy przyrzeczonej daje nie tylko prawo domagania się odszkodowania, ale też zawarcia umowy przyrzeczonej.

Niewykonanie przedwstępnej umowy o pracę – konsekwencje dla stron

Roszczenia kandydata na pracownika wynikające z niezawarcia umowy przyrzeczonej mogą polegać albo na żądaniu zawarcia przyrzeczonej umowy o pracę, albo na żądaniu wypłaty odszkodowania, które ograniczone zostało przez judykaturę maksimum do trzymiesięcznego wynagrodzenia na stanowisku objętym umową przedwstępną (tak uchwała Sądu Najwyższego  z dnia 22 kwietnia 1977 r. I PZP 5/77). Inne, bardziej współczesne orzeczenia SN inaczej podchodzą do kwestii roszczeń.

Pracodawca nie może natomiast żądać od kandydata do pracy zawarcia umowy o pracę, a jego roszczenia majątkowe co do odszkodowania są ograniczone do tzw. negatywnego (ujemnego) interesu umowy (tak: Gersdorf Małgorzata, Rączka Krzysztof, Prawo pracy w pytaniach i odpowiedziach. Gersdorf Małgorzata, Rączka Krzysztof, Prawo pracy w pytaniach i odpowiedziach, Opublikowano: LexisNexis 2009).

Wysokość odszkodowania – negatywny interes umowny

Odpowiedzialność odszkodowawcza zobowiązanego do zawarcia umowy przyrzeczonej obejmuje więc rzeczywistą stratę i utracone korzyści, ale nie dotyczy to korzyści, które by strona osiągnęła w razie zawarcia umowy przyrzeczonej. Podlegająca naprawieniu szkoda obejmuje tylko takie utracone korzyści, jak zarobek utracony podczas prowadzenia negocjacji albo korzyści, które zostałyby uzyskane wskutek przyjęcia innej, faktycznie odrzuconej oferty. Odszkodowanie w ramach ujemnego interesu umowy przyrzeczonej obejmuje tym samym również rekompensatę nieuzyskanych korzyści, ale nie podlega naprawieniu utrata korzyści, które by strona uzyskała w razie dojścia do skutku umowy przyrzeczonej i jej wykonania.

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 stycznia 2009 r. (I PK 117/08) Sąd Najwyższy stwierdził, że w sprawach o roszczenia wynikające z przedwstępnej umowy o pracę istotna jest ocena, w jakiej wysokości w granicach ujemnego interesu umownego przysługuje odszkodowanie pracownikowi niezatrudnionemu przez pracodawcę z przyczyn leżących po jego stronie. Należy uznać, że są to zarobki utracone wskutek tego, że pracownik, licząc na zawarcie umowy przyrzeczonej, rozwiązał dotychczasowy stosunek pracy, a następnie pozostawał przez pewien czas bez pracy lub uzyskał nowe zatrudnienie na gorszych warunkach płacowych. Zakres utraconych korzyści można oceniać przez odniesienie braku zarobków w okresie pozostawania bez pracy lub ich niższej wysokości po podjęciu pracy do wynagrodzenia uzyskiwanego w rozwiązanym stosunku pracy. Można też oceniać ten zakres w odniesieniu do wynagrodzenia, które miało przysługiwać na podstawie umowy przyrzeczonej. W obu przypadkach mamy do czynienia ze szkodą w postaci utraconych korzyści. Jednakże tylko w pierwszej z tych możliwości chodzi o szkodę poniesioną wskutek liczenia na zawarcie umowy przyrzeczonej (w granicach ujemnego interesu). W drugim przypadku jest to bowiem szkoda poniesiona w wyniku niedojścia do skutku i niewykonania umowy przyrzeczonej. Oznacza to, że jeżeli strona zobowiązana do zawarcia przyrzeczonej umowy o pracę (pracodawca) uchyla się od jej zawarcia, druga strona (pracownik) może żądać naprawienia szkody polegającej na utracie wynagrodzenia uzyskiwanego w stosunku pracy, który został przez nią rozwiązany dlatego, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej, a nie szkody polegającej na utracie wynagrodzenia, które miała otrzymywać według ustaleń umowy przyrzeczonej (oczywiście o ile strony nie określiły odmiennie zakresu odszkodowania).

Jeśli nie przedwstępna umowa o pracę, to jakie są jeszcze inne sposoby na związanie się z pracownikiem przed formalnym rozpoczęciem pracy? O tym w następnym artykule, który ukaże się już niebawem.