Wynagrodzenie członka zarządu a VAT

Małgorzata Regulska-Cieślak        20 września 2017        Komentarze (0)

Czyli: kontrakt menedżerski a VAT. Dziś poruszę temat umów zawieranych z członkami zarządów w oparciu o ustawę z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz.U.2016.1202 z dnia 2016.08.09). Jest to tzw. nowa kominówka, o której wiele już pisałam.

Wynagrodzenie członka zarządu a nowa kominówka

O nowych zasadach związanych z wynagradzaniem członków zarządu spółek z udziałem samorządu terytorialnego oraz Skarbu Państwa pisałam tu, tu i tu. Przypomnę, iż cytowana ustawa „wymusiła” zawieranie z członkami zarządów tych spółek w miejsce umów o pracę – kontraktów menedżerskich. Ustawa stanowi również, że wynagrodzenie całkowite składa się z wynagrodzenia stałego oraz podstawowego, ale także określa elementy obligatoryjne oraz fakultatywne uchwał w sprawie wynagrodzeń. Jednym z elementów obligatoryjnych jest określenie celów zarządczych, od realizacji których zależy m.in. wynagrodzenie uzupełniające (wypłacane po zatwierdzeniu rocznego sprawozdania finansowego oraz sprawozdania z zarządu z działalności spółki). Ustawa nie nakładała obowiązku świadczenia usług zarządzenia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Członek zarządu może świadczyć te usługi jako osoba fizyczna nie prowadząca działalności gospodarczej.

Ministerstwo Skarbu Państwa (obecne Ministerstwo Rozwoju) opublikowało na swoich stronach tzw. dobre praktyki w zakresie zawierania umów z członkami zarządów w oparciu o cytowaną ustawę oraz rekomendowany wzór umowy.

Nowe problemy – członek zarządu a podatek VAT

Po wejściu w życie tejże ustawy spółki zaczęły występować do Krajowej Informacji Skarbowej (dalej w skrócie „KIS”) o wydanie interpretacji, czy czynności wykonywane przez członków zarządów na podstawie kontraktów menedżerski zawieranych na podstawie nowej ustawy kominowej są opodatkowane.

KIS stoi na stanowisku, że nawet jeśli członek zarządu:

  1. nie prowadzi pozarolniczej działalności gospodarczej w rozumieniu Ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej,
  2. nie posiada statusu przedsiębiorcy wpisanego do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej,
  3. nie jest zarejestrowany jako czynny podatnik podatku od towarów i usług w rozumieniu Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
  4. nie świadczy usług zarządzania na rzecz innych podmiotów,

to i tak czynności wykonywane przez zarządzającego na rzecz spółki (usługi zarządzania) podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Czynności zarządcze opodatkowane. Dlaczego?

KIS zwraca uwagę, że podatnikami VAT są podmioty wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza na gruncie ustawy o VAT posiada odrębną definicję – zgodnie z tą definicją jest nią wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody.

KIS z stwierdziła, że zakresem VAT będzie zatem objęte jedynie takie świadczenie usług, które jest dokonywane przez podatnika VAT w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. O tego rodzaju aktywności na gruncie ustawy o VAT można mówić jedynie wówczas, gdy działalność ta ma charakter samodzielny, co oznacza, że jej prowadzenie wiąże się m.in. z ponoszeniem ryzyka gospodarczego i ekonomicznego (por. T. Michalik, VAT. Komentarz. Wyd. 11, Warszawa 2015; A. Bartosiewicz, VAT. Komentarz, Wyd. 10, Warszawa 2016, WK 2016).

I m.in. przez to ryzyko gospodarcze i ekonomiczne (patrz: cele zarządcze i uzależnienie od tego jednej części wynagrodzenia) KIS kwalifikuje taką działalność członków zarządów jako działalność gospodarczą.

Czynności wyłączone

Potwierdzeniem takiego rozumienia działalności gospodarczej są również szczególne przepisy ustawy o VAT wyłączające niektóre czynności z zakresu działalności gospodarczej. I tak, na podstawie art. 15 ust. 3 pkt 1 ustawy o VAT za wykonywaną samodzielnie działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 12 ust. 1- 6 Ustawy o PIT, tj.m.in. przychody ze stosunku pracy. Natomiast na podstawie pkt 3 ww. przepisu wyłączenie z działalności gospodarczej obejmuje również czynności, z tytułu których przychody zostały wymienione w art. 13 pkt 2-9, jeżeli z tytułu wykonania tych czynności, osoby te są związane ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym wykonanie czynności i wykonującym zlecane czynności co do (1) warunków wykonywania tych czynności, (2) wynagrodzenia i (3) odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Wart. 13 pkt 9 ustawy o PIT wymieniono przychody uzyskane na podstawie umów o zarządzanie przedsiębiorstwem, kontraktów menedżerskich lub umów o podobnym charakterze, w tym przychody z tego rodzaju umów zawieranych w ramach prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej – z wyjątkiem przychodów, o których mowa w pkt 7. Powyższą regulację rozumie się w ten sposób, iż na gruncie ustawy o PIT każda umowa o zarządzanie zawarta z członkiem zarządu będzie generowała przychód z działalności wykonywanej osobiście, która może, aczkolwiek nie musi, stanowić działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT. Dla wyłączenia ww. działalności z zakresu opodatkowania VAT ważne są zapisy umowy, które powinny określać warunki wykonywania czynności, zasady wynagradzania oraz odpowiedzialność zlecającego wobec osób trzecich. Za kluczowe należy uznać uregulowania dotyczące odpowiedzialności zlecającego wobec osób trzecich.

Z treści przywołanych powyżej regulacji orzecznictwo sądowe wyprowadziło konkluzję zgodnie z którą dokonując oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem usług w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT należy dokonać weryfikacji treści tejże umowy pod kątem przesłanek określonych w art. 15 ust. 3 pkt 3 tej ustawy (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn. akt I FSK 83/15 oraz uchwałę NSA z dnia 12 stycznia 2009 r., sygn. akt I FPS 3/08).

Zgodnie z orzecznictwem NSA zakres odpowiedzialności członka zarządu określony w przepisach jest niezależny od rodzaju zawartej umowy – dotyczy pełnienia funkcji członka zarządu, a nie wykonywania umowy o świadczenie usług zarządzania. Ponadto trzeba także mieć na względzie, że członek zarządu funkcjonuje w ramach struktur organizacyjnych spółki, jako jej organ, a w tym kontekście nie prowadzi własnej działalności, lecz działalność samej spółki kapitałowej (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 206 r., sygn. aktI FSK 83/15 oraz wyrok SN z dnia 12 listopada 2014, sygn. I UK 126/14). Z treści interpretacji indywidualnych wynika, że KIS ma inne zdanie w tym względzie. Pomija bowiem specyfikę relacji prawnej łączącej członka zarządu ze spółką kapitałową. Każdy bowiem członek zarządu ponosi odpowiedzialność z tytułu pełnionej funkcji – jest to odpowiedzialność czerpiąca swoje źródła w przepisach prawa cywilnego, handlowego oraz podatkowego. Nie może to być zmienione umową.

Wynagrodzenie członka zarządu a VAT – przesłanki wyłączenia

Z art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT wynika, że dla uznania, że określone czynności wykonywane przez osobę fizyczną nie stanowią samodzielnie wykonywanej działalności gospodarczej i tym samym pozostają poza regulacjami ustawy o podatku od towarów i usług, istotne jest łączne spełnienie wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, tj. związanie zleceniobiorcy ze zlecającym wykonanie tych czynności prawnymi więzami tworzącymi stosunek prawny pomiędzy zlecającym, a wykonującym zlecane czynności co do warunków:

  1. wykonywania tych czynności,
  2. wynagrodzenia, oraz
  3. odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Każdy w zasadzie stosunek prawny o charakterze odpłatnym istniejący pomiędzy podmiotem zlecającym wykonanie danej czynności a podmiotem, który daną czynność wykonuje, określa warunki z pkt 1 i 2 powyżej.

Co do pkt 3 to zdaniem KIS nie będzie podatnikiem w rozumieniu ustawy o VAT, osoba która w ramach podpisanej umowy, tworzyć będzie ze zlecającym więzi analogiczne ze stosunkiem pracy, nie ponosząc tym samym ryzyka ekonomicznego w związku z wykonywanymi czynnościami. Tylko spełnienie wymogów wyłączających samodzielność działania poprzez zawarcie więzi prawnej między zleceniodawcą a zleceniobiorcą co do warunków wykonywania zleconych czynności, wynagrodzenia i odpowiedzialności zlecającego wykonanie tych czynności wobec osób trzecich, pozwala wyłączyć wykonywane czynności z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Najbardziej problematyczny jest art. 15 ust. 3 pkt 3

Zauważyć też należy, że sformułowanie wyżej cyt. art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy odnoszące się do odpowiedzialności, należy rozumieć jako odpowiedzialność zleceniodawcy, w stosunku do osób trzecich, za czynności realizowane przez zleceniobiorcę w ramach wykonywania zlecenia. Tylko w takim przypadku ryzyko wykonania czynności zleconych przechodzi z faktycznego wykonawcy na osobę zlecającą ich wykonanie, co wyklucza samodzielny charakter działalności zleceniobiorcy. Tak bowiem rozumiana odpowiedzialność za wykonanie czynności wskazuje, kto ponosi ryzyko prowadzonej działalności, a tym samym wskazuje na wyłączenie ze sfery samodzielności (i z grona podatników podatku od towarów i usług) tego podmiotu, który nie odpowiada za efekt wykonywanej pracy wobec osób trzecich. Ale … jak wyżej zostało napisane każdy członek zarządu ponosi odpowiedzialność z tytułu pełnionej funkcji – jest to odpowiedzialność czerpiąca swoje źródła w przepisach prawa cywilnego, handlowego oraz podatkowego, niezależna od treści umowy.

Zdaniem KIS nawet jeśli umowa nie przewiduje odpowiedzialności członka zarządu względem osób trzecich to i tak nie wyłącza go ten fakt z grona podatników VAT. Zdaniem bowiem KIS „Odpowiedzialność wobec osób trzecich ocenić należy nie tylko na podstawie samej umowy, lecz na podstawie całokształtu okoliczności i więzów tworzących stosunek prawny pomiędzy zleceniodawcą a zleceniobiorcą.” W lutym 2017 r. NSA miał na ten temat inne zdanie – o tym na samym końcu.

Zakres niezależności i samodzielności

Dla określenia statusu prawno-podatkowego ww. podmiotu istotne znaczenie ma również zakres niezależności i samodzielności przy wykonywaniu usług zarządzania. Wiadomo, że zasadniczo zarząd jest niezależny w wykonywaniu swoich obowiązków. Zakres samodzielności tylko w pewnej części ogranicza przepis art. 207 k.s.h., który odnosi się jedynie do spraw wyraźnie zastrzeżonych w ustawie, w umowie spółki oraz, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, w uchwałach wspólników. Zdaniem KIS już to wskazuje, że członek zarządu jest samodzielny, na gruncie przepisów o VAT, w wykonywaniu swoich czynności.

Ustawowy sposób wynagrodzenia – ryzyko ekonomiczne i podleganie pod VAT

Kolejną przesłanką wskazującą na działanie członka zarządu zatrudnionego na podstawie kontraktu menedżerskiego w charakterze podatnika jest, zdaniem KIS, sposób ustalenia jego wynagrodzenia, które składa się z części stałej (miesięczne wynagrodzenie podstawowe) oraz części zmiennej. Jednakże wynika to z nowej ustawy kominowej, nie da się tego zmodyfikować umową. Wynagrodzenie zmienne wypłacane jest pod warunkiem realizacji przez zarządzającego tzw. celów zarządczych. Ponadto wypłacane jest po zatwierdzeniu sprawozdania zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu członkowi zarządu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu przez walne zgromadzenie lub zgromadzenie wspólników. Tylko w odniesieniu do miesięcznego stałego wynagrodzenia postanowienia umowy gwarantują danemu członkowi jego wypłatę w ustalonej kwocie. KIS stoi na stanowisku, że powyższe oznacza, że członek zarządu ponosi  ekonomiczne ryzyko swojej działalności.

Takie stanowisko KIS wynika np. z  interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 21 lipca 2017 r. (0114-KDIP1 1.4012.212.2017.1.JO.).

Członek zarządu może jednak korzystać ze zwolnienia w oparciu o art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, który stanowi, że „zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku„.

Wyrok NSA z 2017 r.

Reasumując, z interpretacji wydawanych przez KIS wynika, że już z ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami można wywodzić ponoszenie przez członka zarządu ryzyka ekonomicznego (poprzez ukształtowanie wynagrodzenia, określanie celów zarządczych), co już kwalifikuje go jako podatnika VAT. KIS pomija fakt, iż nie da się tego zmodyfikować w samej umowie. Ponadto w niektórych interpretacjach KIS stwierdzała, iż prawna odpowiedzialność członka zarządu (m.in. na gruncie ksh) wyklucza ponoszenie odpowiedzialność zlecającego (spółki) analogicznie jak w stosunku pracy, a tylko tak ukształtowana odpowiedzialność pozwala na wyłączenie  członka zarządu z grona podatników podatku VAT. Tymczasem w wyroku NSA z 22 lutego 2017 r. (I FSK 1014/15, LEX nr 2286516) zaprezentowane zostało odmienne stanowisko. NSA podkreślił, że „z punktu widzenia art. 15 ust. 1 i ust. 3 pkt 3 u.p.t.u. odpowiedzialność menadżera za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością ma być rozpoznawana wobec osób trzecich, nie wobec spółki, a jej źródłem ma być stosunek zobowiązaniowy łączący menadżera ze spółką, a nie stosunek organizacyjno-prawny członka zarządu spółki„. Co ciekawe, w stanie faktycznym w którym został wydany ww. wyrok członek zarządu również miał prawo do rocznego bonusa. Mimo to NSA stwierdził, że jego czynności nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT, gdyż m.in. nie przesądza to, że ponosi on ryzyko ekonomiczne.

Na gruncie nowej ustawy NSA nie wydał jednak jeszcze orzeczenia.

 

Umowa o pracę z późniejszym terminem rozpoczęcia

Małgorzata Regulska-Cieślak        11 września 2017        Komentarze (0)

W tym wpisie opisałam instytucję przedwstępnej umowy o pracę. Jest to jeden ze sposobów związania pracownika z pracodawcą przed formalnym rozpoczęciem pracy. Innym sposobem jest zawarcie umowy o pracę z późniejszym terminem rozpoczęcia.

Przykładowo: zrekrutowany został pracownik na stanowisko, na które jest mało dostatecznie wykwalifikowanych pracowników. Pracodawca chce go zatrudnić, ale pracownik (z przyczyn leżących po jego stronie lub po stronie pracodawcy, którzy musi np. przygotować odpowiedne stanowisko pracy) może podjąć pracę dopiero za jakiś czas (np. za 1,5 miesiąca).

Co zrobić?

  1. Zawrzeć przedwstępną umowę o pracę
  2. Zawrzeć umowę o pracę teraz, ale z późniejszym terminem rozpoczęcia

Bez żadnych ograniczeń w czasie

Stosunek pracy nawiązuje się zgodnie z art. 26 k.p. w terminie określonym w umowie jako dzień rozpoczęcia pracy, a jeżeli terminu tego nie określono – w dniu zawarcia umowy. Przepis ten przewiduje więc możliwość określenia w umowie o pracę późniejszego terminu nawiązania stosunku pracy niż dzień zawarcia tej umowy i to bez żadnych ograniczeń w czasie, a nadto nie uzależnia powstania stosunku pracy od faktycznego rozpoczęcia pracy przez pracownika.

 

Zawarcie umowy a nawiązanie stosunku pracy

W dniu nawiązania stosunku pracy rozpoczyna się okres zatrudnienia. Jeżeli więc strony wskazały w umowie o pracę dzień rozpoczęcia pracy późniejszy niż data zawarcia umowy, okres pomiędzy zawarciem umowy a nawiązaniem stosunku pracy nie jest traktowany jako okres zatrudnienia, a pracownikowi nie przysługują w tym okresie uprawnienia wynikające ze stosunku pracy. Natomiast w okresie między zawarciem umowy o pracę a terminem określonym w niej jako data nawiązania stosunku pracy, umowa ta może być rozwiązana na zasadach ogólnych przewidzianych w Kodeksie pracy.

 

Umowę można wypowiedzieć – jaki okres wypowiedzenia?

W wyroku z dnia 11 maja 1999 r., I PKN 34/99 (OSNAPiUS 2000 nr 14, poz. 544), Sąd Najwyższy stwierdził, że o długości okresów wypowiedzenia (art. 36 § 1 kp) decyduje okres zatrudnienia u danego pracodawcy liczony od dnia zawarcia umowy o pracę do daty jej rozwiązania z upływem okresu wypowiedzenia (art. 32  § 1 k.p.). W tej sytuacji należy przyjąć, że możliwość wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony (obecnie również na czas określony) nie jest uzależniona od rozpoczęcia się okresu zatrudnienia. Okresem wypowiedzenia dokonanego przed nawiązaniem się stosunku jest okres przewidziany w art. 36 § 1 pkt 1 k.p. (2 tygodnie), chyba że pracownik wcześniej pozostawał z tym samym pracodawcą w stosunku pracy lub strony w umowie o pracę przedłużyły ustawowy okres wypowiedzenia tej umowy.

 

Pracownik nie przystępuje do pracy – możliwość dyscyplinarki

Z jakichś przyczyn pracownik się rozmyślił i do pracy się nie stawił. Co wówczas?

Jeżeli termin rozpoczęcia pracy jest w umowie określony, to stosunek pracy powstaje w określonej dacie niezależnie od tego, czy pracownik przystąpi do wykonywania pracy, a jeżeli nieprzystąpienie do pracy przez pracownika nastąpiło z przyczyn przez niego zawinionych, to pracodawca może stosować przewidziane prawem sankcje – nawet rozwiązanie umowy o pracę na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 kp.

 

Tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2007 r.  II PK 56/07,  LEX nr 467416.

 

Ubezpieczenia społeczne

Zgodnie z art. 8 ust. 1 u.s.u.s. za pracownika uważa się osobę pozostającą w stosunku pracy, a według art. 13 pkt 1 tejże ustawy pracownicy podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym, chorobowemu i wypadkowemu od dnia nawiązania stosunku pracy. Zatem ubezpieczeń co do zasady następuje w terminie określonym w umowie jako dzień rozpoczęcia pracy.

Przedwstępna umowa o pracę – co pracodawca wiedzieć powinien

Małgorzata Regulska-Cieślak        30 sierpnia 2017        Komentarze (0)

Niełatwa dla pracodawców sytuacja na rynku pracy powoduje, że chcąc mieć pewność, że kandydat wybrany do pracy na określonym stanowisku stawi się w pracy w umówionym terminie (nie odmówi w ostatnim dniu tłumacząc się znalezieniem lepszej pracy) pracodawcy zawierają przedwstępne umowy o pracę. Przedwstępna umowa o pracę stanowi zatem pewien rodzaj zabezpieczenia interesów pracodawcy, zwłaszcza gdy ten pozyskał pracownika uchodzącego na rynku za wysoko wykwalifikowanego lub też znalazł pracownika do pracy w branży, w której o dobry personel jest trudno.

Przedwstępna umowa o pracę stosowana jest zazwyczaj w stosunku do kadry menedżerskiej, choć oczywiście nie tylko. Zwłaszcza w czasach gdy brakuje na rynku wykwalifikowanych pracowników fizycznych gdy takowego się pozyska warto sięgać po ten sposób zagwarantowania nawiązania stosunku pracy.

Przedwstępna umowa o pracę a Kodeks pracy

Przedwstępne umowy o pracę nie zostały unormowane bezpośrednio w Kodeksie pracy. Są one jednak dopuszczalne. Podstawę prawną do zawarcia umowy przedwstępnej stanowi art. 389 k.c., który z mocy art. 300 k.p. ma odpowiednie zastosowanie do stosunków pracy.

 

Zasady podstawowe

W Kodeksie cywilnym umowy przedwstępnej dotyczą bezpośrednio dwa przepisy. Zgodnie z art. 389 k.c., umowa, przez którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy (umowa przedwstępna), powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej. Jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej; jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia (§ 2). Z kolei według art. 390 k.c., jeżeli strona zobowiązana do zawarcia umowy przyrzeczonej uchyla się od jej zawarcia, druga strona może żądać naprawienia szkody, którą poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej; strony mogą w umowie przedwstępnej odmiennie określić zakres odszkodowania (§ 1). Jednakże gdy umowa przedwstępna czyni zadość wymaganiom, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy, strona uprawniona może dochodzić zawarcia umowy przyrzeczonej (§ 2). Roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym umowa przyrzeczona miała być zawarta. Jeżeli sąd oddali żądanie zawarcia umowy przyrzeczonej, roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym orzeczenie stało się prawomocne ( § 3).

 

Co powinna określać przedwstępna umowa o pracę

Przedwstępna umowa o pracę powinna określać istotne postanowienia docelowej umowy o pracę (przyrzeczonej) oraz termin, w ciągu którego ma być ona zawarta. Przedwstępna umowa o pracę powinna określać: rodzaj pracy, miejsce wykonywania pracy, wynagrodzenie za pracę, czas trwania umowy o pracę, wymiar czasu pracy, termin rozpoczęcia pracy. Jeżeli termin taki nie został oznaczony, umowa o pracę powinna być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy, która z takim żądaniem wystąpiła pierwsza.

 

Zawarcie przedwstępnej umowy o pracę

Umowa taka może być zawarta w drodze rokowań lub oferty. Same rozmowy na temat ewentualnego zawarcia umowy przedwstępnej nie doprowadzą do zawarcia kontraktu. Muszą być one ostateczne uzgodnione między stronami. Przedwstępna umowa o pracę może mieć postać listu intencyjnego, zaakceptowanego przez drugą stronę lub też jej zawarcie może nastąpić w formie dokumentowej, np. za pośrednictwem korespondencji e-mail.

Forma przedwstępnej umowy o pracę

Przedwstępna umowa o pracę powinna być zawarta na piśmie z kilku przyczyn. Forma ustna lub dokumentowa jest jednak dopuszczalna, ale wpływa na zakres tego, czego można domagać się w razie, gdyby umowa przyrzeczona nie została zawarta. Gdy umowa przedwstępna ma formę ustną lud dokumentową, każda ze stron może domagać się naprawienia szkody poniesionej przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej. Jeżeli natomiast umowa przedwstępna miała formę pisemną, brak zawarcia umowy przyrzeczonej daje nie tylko prawo domagania się odszkodowania, ale też zawarcia umowy przyrzeczonej.

Niewykonanie przedwstępnej umowy o pracę – konsekwencje dla stron

Roszczenia kandydata na pracownika wynikające z niezawarcia umowy przyrzeczonej mogą polegać albo na żądaniu zawarcia przyrzeczonej umowy o pracę, albo na żądaniu wypłaty odszkodowania, które ograniczone zostało przez judykaturę maksimum do trzymiesięcznego wynagrodzenia na stanowisku objętym umową przedwstępną (tak uchwała Sądu Najwyższego  z dnia 22 kwietnia 1977 r. I PZP 5/77). Inne, bardziej współczesne orzeczenia SN inaczej podchodzą do kwestii roszczeń.

Pracodawca nie może natomiast żądać od kandydata do pracy zawarcia umowy o pracę, a jego roszczenia majątkowe co do odszkodowania są ograniczone do tzw. negatywnego (ujemnego) interesu umowy (tak: Gersdorf Małgorzata, Rączka Krzysztof, Prawo pracy w pytaniach i odpowiedziach. Gersdorf Małgorzata, Rączka Krzysztof, Prawo pracy w pytaniach i odpowiedziach, Opublikowano: LexisNexis 2009).

Wysokość odszkodowania – negatywny interes umowny

Odpowiedzialność odszkodowawcza zobowiązanego do zawarcia umowy przyrzeczonej obejmuje więc rzeczywistą stratę i utracone korzyści, ale nie dotyczy to korzyści, które by strona osiągnęła w razie zawarcia umowy przyrzeczonej. Podlegająca naprawieniu szkoda obejmuje tylko takie utracone korzyści, jak zarobek utracony podczas prowadzenia negocjacji albo korzyści, które zostałyby uzyskane wskutek przyjęcia innej, faktycznie odrzuconej oferty. Odszkodowanie w ramach ujemnego interesu umowy przyrzeczonej obejmuje tym samym również rekompensatę nieuzyskanych korzyści, ale nie podlega naprawieniu utrata korzyści, które by strona uzyskała w razie dojścia do skutku umowy przyrzeczonej i jej wykonania.

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 stycznia 2009 r. (I PK 117/08) Sąd Najwyższy stwierdził, że w sprawach o roszczenia wynikające z przedwstępnej umowy o pracę istotna jest ocena, w jakiej wysokości w granicach ujemnego interesu umownego przysługuje odszkodowanie pracownikowi niezatrudnionemu przez pracodawcę z przyczyn leżących po jego stronie. Należy uznać, że są to zarobki utracone wskutek tego, że pracownik, licząc na zawarcie umowy przyrzeczonej, rozwiązał dotychczasowy stosunek pracy, a następnie pozostawał przez pewien czas bez pracy lub uzyskał nowe zatrudnienie na gorszych warunkach płacowych. Zakres utraconych korzyści można oceniać przez odniesienie braku zarobków w okresie pozostawania bez pracy lub ich niższej wysokości po podjęciu pracy do wynagrodzenia uzyskiwanego w rozwiązanym stosunku pracy. Można też oceniać ten zakres w odniesieniu do wynagrodzenia, które miało przysługiwać na podstawie umowy przyrzeczonej. W obu przypadkach mamy do czynienia ze szkodą w postaci utraconych korzyści. Jednakże tylko w pierwszej z tych możliwości chodzi o szkodę poniesioną wskutek liczenia na zawarcie umowy przyrzeczonej (w granicach ujemnego interesu). W drugim przypadku jest to bowiem szkoda poniesiona w wyniku niedojścia do skutku i niewykonania umowy przyrzeczonej. Oznacza to, że jeżeli strona zobowiązana do zawarcia przyrzeczonej umowy o pracę (pracodawca) uchyla się od jej zawarcia, druga strona (pracownik) może żądać naprawienia szkody polegającej na utracie wynagrodzenia uzyskiwanego w stosunku pracy, który został przez nią rozwiązany dlatego, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej, a nie szkody polegającej na utracie wynagrodzenia, które miała otrzymywać według ustaleń umowy przyrzeczonej (oczywiście o ile strony nie określiły odmiennie zakresu odszkodowania).

Jeśli nie przedwstępna umowa o pracę, to jakie są jeszcze inne sposoby na związanie się z pracownikiem przed formalnym rozpoczęciem pracy? O tym w następnym artykule, który ukaże się już niebawem.

Uznanie samozatrudnienia za stosunek pracy

Małgorzata Regulska-Cieślak        20 lipca 2017        Komentarze (0)

Jeśli jesteś pracodawcą to zastanów się, czy jest możliwe aby Twój współpracownik, osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, „zatrudniona” na podstawie umowy cywilnoprawnej mógł w sądzie skutecznie dochodzić uznania tego stosunku za stosunek pracy?

 

Będzie to możliwe. Gdyby zaistniały określone przesłanki sąd mógłby uznać takie roszczenie za uzasadnione. Ale … osoba dochodząca uznania wykonywania usług za stosunek pracy, w przypadku wygranej sprawy, poniosłaby dotkliwe skutki finansowe. Natomiast dla pracodawcy ustalenie przez sąd, że osoba prowadząca działalność gospodarczą jest etatowym pracownikiem, oznaczałoby, że musiałby zapłacić składki ubezpieczenia społecznego od jego wynagrodzenia za pięć lat wstecz (obecnie), a także udzielić mu skumulowanego z trzech lat płatnego urlopu wypoczynkowego (lub zapłacić ekwiwalent).

 

Uznanie wykonywania usług za pracę w ramach umowy o pracę

 

Do pewnego momentu orzecznictwo stało na stanowisku, że prowadzenie działalności gospodarczej przez współpracownika chroni przedsiębiorcę przed ustaleniem przez sąd, że to jednak zatrudnienie pracownicze.  Przełomowym wyrokiem okazał się wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2015 r. (sygn. akt II PK 189/14, LEX nr 1764808). W 2016 r. zapadł kolejny taki wyrok.

Stan faktyczny

Powódka zawarła z pozwanym bezpośrednio po rozwiązaniu umowy o pracę umowę o współpracy, w ramach której wykonywała tożsame obowiązki co w ramach umowy o pracę. W łączącym strony stosunku prawnym przeważały cechy umowy o pracę. „Powódka była dyspozycyjna i podporządkowana wobec pozwanego oraz zobowiązana do osobistego wykonywania określonych zadań na ryzyko pracodawcy. Powódka była kontrolowana przez przełożonych w zakresie realizacji zadań oraz czasu pracy, nie miała swobody w ustalaniu częstotliwości spotkań, ilości przekazanych materiałów, ciążył na niej obowiązek raportowania celem udokumentowania wykonanych prac. Za wykonywaną pracę miała ustalone stałe wynagrodzenie za pracę. Zobowiązana była do usprawiedliwiania nieobecności poprzez przedkładanie zwolnienia lekarskiego, bądź uzyskanie zgody przełożonego na niewykonywanie określonych w tym czasie zadań” (fragment uzasadnienia ww. wyroku).

Argumentacja pozwanego przedsiębiorcy, że o rodzaju zawartej przez strony sporu umowie jako umowie cywilnoprawnej przesądza ich wola nie została podziela przez sądy orzekające w sprawie.

O kwalifikacji danego stosunku prawnego decydujące znaczenie – zgodnie z art. 353 [1] k.c. – ma wola stron, ale z tym zastrzeżeniem, że decydujące znaczenie woli stron można przypisać wówczas, gdy zawarta umowa wykazuje wspólne cechy dla umowy o pracę i umowy prawa cywilnego z jednakowym ich nasileniem (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 18 czerwca 1998 r.,I PKN 191/98, OSNAPiUS 1999 Nr 14, poz. 449; z dnia 2 września 1998 r., I PKN 293/98, OSNAPiUS 1999 Nr 18, poz. 582; z dnia 27 maja 2010 r., II PK 354/09 , LEX nr 598002, czy z dnia 4 lutego 2011 r.,II PK 82/10, LEX nr 8175515).

Skutki ustalenia umowy o współpracę za stosunek pracy dla pracodawcy

W przypadku ustalenia, że dana umowa o współpracę jest umową o pracę należałoby odprowadzić zaległe składki do ZUS. To pracodawca jest ich płatnikiem więc ZUS miałby roszczenie w stosunku do pracodawcy o ich zapłatę. Ponieważ część składek jest finansowana przez pracodawcę, a część składek przez pracownika (pracodawca je potrąca i odprowadza do ZUS) to pracodawca po ich zapłacie do ZUS miałby roszczenie do pracownika o zwrot składek, które powinien pokryć pracownik, a które pracodawca odprowadził do ZUS po uzyskaniu prawomocnego wyroku ustalającego istnienie stosunku pracy. Płatnik ma obowiązek opłacić składki w całości, łącznie z tą częścią, która jest finansowana przez ubezpieczonego. Z punktu widzenia wskazanego obowiązku płatnika nie ma znaczenia, z czyich środków są opłacane składki.

Jak finansowane są składki z tytułu umowy o pracę? Obecnie:

  • składka emerytalna – pracownik pokrywa 9,76 % podstawy wymiaru, tyle samo odprowadza z tego tytułu do ZUS pracodawca – również 9,76% podstawy wymiaru (to jest to co pracodawca „dopłaca” do wynagrodzenia brutto pracownika odprowadzając tę część bezpośrednio do zus);
  • składka rentowa – pracownik pokrywa 1,5% podstawy wymiaru;
  • składka wypadkowa – pokrywa ją pracodawca wynosi od 0,40% do 3,60% podstawy wymiaru. Stopę procentową składki na ubezpieczenie wypadkowe ustala się na rok składkowy, który trwa od 1 kwietnia danego roku do 31 marca następnego roku (art. 27 w zw. z art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych). Wysokość składki na ubezpieczenie wypadkowe uzależniona jest od liczby osób zgłoszonych przez pracodawcę do ubezpieczenia oraz od rodzaju prowadzonej działalności;
  • składka zdrowotna – 9% podstawy wymiaru i finansuje ją pracownik;
  • składka na Fundusz Pracy – 2,45% podstawy wymiaru i finansuje ją pracodawca;
  • składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych – 0,1 % podstawy wymiaru i finansuje ją pracodawca;
  • składka na Fundusz Emerytur Pomostowych – 1,5% podstawy wymiaru i finansuje ją pracodawca.

 

Oznacza to, że ok. 23 % podstawy wymiaru pracownika odprowadzane jest do ZUS. Również ponad 20% ponad kwotę brutto wynagrodzenia odprowadza do ZUS pracodawca.

 

W przypadku stwierdzenia prawomocnym wyrokiem, że dana umowa zawarta jako cywilnoprawna stanowi umowę o pracę wszystkie te wyżej określone składki odprowadza do ZUS pracodawca. Jak wyżej zostało stwierdzone ma on następnie roszczenie do pracownika o zwrot składek które finansowane są bezpośrednio z pensji pracownika.

 

Jaki jest okres przedawnienia składek na ubezpieczenie społeczne? Według art. 24 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustalonym przez art. 11 pkt 2 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o redukcji niektórych obowiązków obywateli i przedsiębiorców, Dz.U. Nr 232, poz. 1378), należności z tytułu składek ulegają przedawnieniu po upływie 5 lat, licząc od dnia, w którym stały się wymagalne, z zastrzeżeniem art. 24 ust. 5-6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. W stanie prawnym, który obowiązywał przed 1 stycznia 2012 r. okres przedawnienia należności z tytułu składek wynosił 10 lat od daty ich wymagalności. Zgodnie z regulacją przejściową z art. 27 ustawy z dnia 16 września 2011 r., do przedawnienia należności z tytułu składek, którego bieg rozpoczął się przed dniem 1 stycznia 2012 r., należy stosować przepisy w brzmieniu nadanym tą ustawą, z tym że bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 2012 r.; gdyby jednak przedawnienie rozpoczęte przed dniem 1 stycznia 2012 r. nastąpiło – zgodnie z przepisami dotychczasowymi – wcześniej (tzn. przed 1 stycznia 2012 r.), to przedawnienie składek następuje z upływem tego wcześniejszego terminu.

Przedawnienie składek, o którym jest mowa w art. 24 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, ma ten skutek, że z upływem okresu przedawnienia, zobowiązanie składkowe wygasa.

Zatem termin przedawnienia składek to 5 lat licząc od daty w której powinny być opłacone.

 

Skutki ustalenia umowy o współpracę za stosunek pracy dla pracownika

 

I dla pracownika skutki te byłyby bardzo doniosłe i niekoniecznie od razu korzystne. Korzystne nie byłyby jeśli chodzi o obowiązek zwrotu składek ubezpieczenia społecznego pracodawcy, w odpowiedniej części. Przeszłe składki w odpowiedniej ich części należałoby bowiem oddać pracodawcy, jak powyżej zostało już napisane. Potwierdził to Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt III PZP 6/13, LEX nr 1405276).

 Problem jest również na gruncie podatku VAT. Taka osoba wystawiała przecież w przeszłości obecnemu pracodawcy faktury VAT. Teraz należy to skorygować.

 

Wygrana pracownika może go zatem bardzo drogo kosztować. Jednakże coraz częściej spotykam się, że tym że wysokie koszty dochodzenia roszczeń i konsekwencje finansowe wygranej w tego typu sprawach nie studzą zapału współpracowników. Warto zatem ustrzec się przed takimi sytuacjami i tak zbudować umowy cywilnoprawne oraz w taki sposób je realizować aby nie zachodziło podejrzenie ukrytego zatrudnienia pracowniczego.

Więcej moich publikacji na ten temat można przeczytać tutaj.

Outsourcing pracowniczy a praca tymczasowa

Małgorzata Regulska-Cieślak        20 czerwca 2017        Komentarze (0)

Nowelizacja ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, która weszła w życie z dniem 1 czerwca 2017 r., o której pisałam tutaj i tutaj, a także ustawa z dnia 11 maja 2017 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz ustawy o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw zwróciły uwagę na outsourcing pracowniczy. Wcześniej, w 2017 r. szerokim echem odbiła się tzw. afera outsourcingowa. Na kanwie tej sprawy  Sąd Najwyższy w wyroku z 27 stycznia 2016 r. ( I PK 21/15)  wskazał na różnicę pomiędzy outsourcingiem pracowniczym a zatrudnieniem własnych pracowników. Mimo to nadal jest z tym wiele problemów.

Brak regulacji prawnej

Outsourcing pracowniczy cierpi obecnie na brak regulacji prawnej, co stwarza trudności interpretacyjne, czy mamy do czynienia z outsourcingiem pracowniczym (dokonanym również przez przejście zakładu pracy), czy też z pracą tymczasową, czy też może wciąż zakład pracy myśląc, że korzysta z obcego personelu w rzeczywistości korzysta z własnego (vide wyrok SN 27 stycznia 2016 r., sygn. akt I PK 21/15) . Najprościej mówiąc, przez outsourcing rozumie się wyodrębnienie określonych zadań, funkcji ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa i zlecenie ich realizacji podmiotowi zewnętrznemu. Problem polega na tym, że niektóre podmioty oferują korzystanie z outsourcingu pracowniczego, nie odprowadzają składek na ubezpieczenia społeczne od pracowników skierowanych do pracy na rzecz podmiotu trzeciego, a następnie w toku postępowania sądowego okazuje się, że pracodawcą i zobowiązanym do odprowadzania składek był właśnie ten podmiot trzeci.

 Kiedy zatem mamy do czynienia z outsourcingiem pracowniczym?

Konstrukcje outsourcingu pracowniczego

 

Sytuacja nr 1 – przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę w trybie art. 23 [1] Kodeksu pracy. W tej konstrukcji  zawierana jest umowa pomiędzy dwoma podmiotami – porozumienie, na mocy którego dotychczasowy pracodawca przekazuje, a nowy pracodawca (podmiot oferujący outsourcing) przejmuje pracowników (i realizowane przez nich funkcje, procesy biznesowe, czy też zadania) zatrudnionych przy realizacji zleconych prac.

W tym zakresie pomocne jest orzecznictwo, które dość dobrze definiuje tę konstrukcję. W wyroku   z dnia 27 stycznia 2016 r. (sygn. akt I PK 21/15, opubl. MoPr 2016/4/203) Sąd Najwyższy stwierdził, że „(…) outsourcing można zdefiniować jako przedsięwzięcie polegające na wydzieleniu ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa macierzystego realizowanych przez nie funkcji i przekazanie ich do realizacji innym podmiotom gospodarczym. Podstawową cechą odróżniającą outsourcing pracowniczy od zatrudnienia pracowników własnych lub też świadczenia pracy przez pracowników tymczasowych jest brak bezpośredniego i stałego podporządkowania (zarówno prawnego, jak i faktycznego) wykonawców w stosunku do podmiotu (insourcera), u którego takie usługi lub praca są wykonywane. W przypadku skierowania pracownika przez outsourcera do pracy w innym podmiocie, pracownik ten może podlegać jedynie pośredniemu i krótkotrwałemu zwierzchnictwu w nowym miejscu pracy. Powierzenie podmiotom zewnętrznym zadań wykonywanych dotychczas samodzielnie przez pracodawcę może prowadzić do przejścia części zakładu pracy w rozumieniu art. 23[1] KP, jeżeli przejmowana część zakładu pracy (jednostka gospodarcza) zachowała tożsamość. Na skutek tego pracownicy tej części zakładu pracy z dniem przejścia stają się z mocy prawa pracownikami podmiotu przejmującego, w tym przypadku insourcera”.

 

Uwaga na ryzyko!

Problematyczne w tej konstrukcji jest dokonanie w sposób prawidłowy transferu części zakładu pracy na nowy podmiot. Gdyby sąd pracy uznał, że danego pracownika stosunek pracy wiąże nie z podmiotem przejmującym a pracodawcą macierzystym (a zatem gdyby okazało się, że transfer został dokonany w sposób nieprawidłowy) tego ostatniego czekają doniosłe skutki prawne (w zakresie opłacenia składek do ZUS).

 

Sytuacja nr 2 – mechanizm polega na tym, że tak jak przy pracy tymczasowej pracownicy (lub osoby zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych) kierowani są do pracy do drugiego podmiotu. Oferty na takie usługi oferują również agencje zatrudnienia. Jednakże przy wykorzystaniu tego mechanizmu nie są przestrzegane limity zatrudnienia (18 i 36 miesięcy – szczegółowy liczenia limitów w treści materiałów szkoleniowych) i inne obostrzenia wynikające z ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Gdy prawidłowo zastosuje się tę konstrukcję – nie mamy w ogóle do czynienia z pracą tymczasową. Podmiot kierujący pracowników do innego podmiotu do pracy traktuje wówczas tych pracowników jak swoich, a nie jak pracowników zatrudnianych w trybie ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych.

 

Uwaga na ryzyko!

W przypadku kontroli (np. ZUS) gdyby okazało się, że ta konstrukcja została wykorzystana wadliwie i w rzeczywistości nie jest to outsourcing, ale praca tymczasowa to wówczas na obydwa podmioty mogą być nałożone grzywny za omijanie przepisów dot. pracy tymczasowej.

 

Czym jest zatem outsourcing pracowniczy?

To świadoma rezygnacja przedsiębiorstwa z jednego lub więcej rodzajów działalności wewnętrznej na rzecz korzystania z usług innych przedsiębiorstw. W pierwszej kolejności zatem, dany przedsiębiorca decyduje, że pewne czynności będzie wykonywał za niego inny podmiot.

W tym przypadku nie jest tak jak w pracy tymczasowej, gdzie pracodawca użytkownik w ramach swojej działalności zajmuje się danymi procesami i do ich wykonania korzysta z pracowników tymczasowych. Outsourcing polega na tym, że dany podmiot nie chce zajmować się i nadzorować danego procesu.

 

Najczęściej przekazywana jest działalność związana z posiadaniem wiedzy specjalistycznej (np. księgowość) lub też zleca się pewne komponenty swojej działalności (np. zamiast samodzielnej produkcji podzespołów, firma zleca to zadanie specjalistom z zewnątrz).

Np. tzw. PAYROLL to szczególna odmiana outsourcingu:

  • „outsourcing płacowy”;
  • zlecenie na zewnątrz tworzenia list płac i dokonywanie rozliczeń z urzędami;
  • upoważnienie jednej osoby w firmie do przekazywania danych na zewnątrz podmiotowi w ustalonym terminie i zakresie.

 

Jak zatem odróżnić outsourcing od pracy tymczasowej?

I. Podległość pracownika

  1. Pracownik tymczasowy zatrudniony przez agencję pracy tymczasowej w ramach umowy o pracę, wykonuje pracę na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkowania, określonego w art. 2 pkt 1 ustawy z 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Podporządkowanie pracownika tymczasowego agencji pracy tymczasowej polega tylko na obowiązku podjęcia pracy przez pracownika u pracodawcy użytkowania wskazanego przez agencję. Celem pracy tymczasowej jest umożliwienie zatrudniania pracownika tymczasowego przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika przy zachowaniu ochrony pracowniczej.
  2. W ramach outsourcingu pracownik podlega pod podmiot (A), który „oddelegował” go do wykonania pewnych zadań na rzecz innego podmiotu (B). To podmiot delegujący (A) zarządza pracownikami oddelegowanymi.

II. Umowa pomiędzy dwoma podmiotami – delegującym i przyjmującym pracowników lub agencją pracy tymczasowej a pracodawcą użytkownikiem

Outsourcing: Umowa pomiędzy podmiotem delegującym pracowników a drugim podmiotem na rzecz, którego mają być świadczone usługi musi dot. zarządzania jakimiś procesem biznesowym, technologicznym. Z punktu widzenia prawa cywilnego outsourcing kojarzy się z umową, na podstawie której jeden podmiot zleca innemu wykonanie pewnych czynności. Jest to tzw. umowa nienazwana, a więc strony mogą wypełnić jej postanowienia dowolną treścią, oczywiście umowa nie może sprzeciwiać się jednak właściwościom takiego stosunku ani zasadom współżycia społecznego.

Praca tymczasowa: Umowa pomiędzy agencją a pracodawcą użytkownikiem musi zawierać elementy wskazane przez ustawę o zatrudnianiu pracowników tymczasowych

III. Określenie efektów

  1. To pracodawca użytkownik (podmiot do którego zostali skierowani pracownicy tymczasowi) odpowiada za efekty pracy – dot. pracy tymczasowej.
  2. Outsourcing to powierzenie przez organizację realizacji określonego procesu usługodawcy określając szczegółowo efekty, jakie zleceniodawca (ten na rzecz którego usługi mają być wykonane) chce dzięki temu uzyskać, ale bez instrukcji dotyczących sposobu wykonywania poszczególnych zadań, pozostawiając inicjatywę w tym zakresie zleceniobiorcy.

IV. Kompetencje

Zasadnicza różnica pomiędzy outsourcingiem, a pracą tymczasową, związana jest z zakresem kompetencji decyzyjnych dotyczących możliwości wprowadzenia zmian w zakresie zleconych zadań.

W przypadku outsourcingu tzw. pewne zadania przekazywane są zleceniobiorcy, a zleceniodawca określa tylko oczekiwania dotyczące efektów działania zleceniobiorcy.

Przy tej formie współpracy nie przekazuje się zleceniobiorcy żadnych bieżących instrukcji dotyczących sposobów realizacji zadań. Zleceniodawca nie kontroluje w żaden sposób zleceniobiorcy, jedynie interesuje go efekt końcowy i to jakie ma oczekiwania musi określać w umowie z drugim podmiotem (tym który dysponuje pracownikami).

Przykład: Powstał prywatny szpital – ma nową stołówkę, ale nie ma wykwalifikowanych pracowników. Nie chce ich mieć. Zatrudnia firmę która nie dość, że „deleguje” tam do pracy swoich pracowników (zleceniobiorców) to jeszcze nimi kieruje. To zewnętrzna firma „administruje” całym tym procesem zaopatrywania pacjentów w posiłki, nawet może dostarczać oprócz swojej wiedzy również swoje sprzęty.

Podobnie z usługami utrzymana czystości. Podmiot A ma wpisane w KRS (lub do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej) usługi polegające na utrzymaniu porządku i czystości. Zatrudnia 20 pracowników. Do pracy w podmiocie B (fabryce) delegowanych jest 10 z nich. Codziennie wykonują tam pracę – ale pod kierownictwem podmiotu A.

Szerszym tematem jest prawidłowe dokonanie transferu zakładu pracy.

To jednak kwestia na osobny wpis. Należy pamiętać, że podstawą opisanych wyżej konstrukcji jest dobrze przemyślany plan, poparty odpowiednimi umowami z prawidłowymi postanowieniami.